裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第617號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第六一七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂思家 律師右上訴人即被告因水土保持法案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第二三一五號，中華民國八十六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二五０三號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○於民國（下同）八十五年九月間，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自在政府依水土保持法公告之黃王 新英 等人共有坐落臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號，及高清潭等人共有坐落同小段二一七─三地號之山坡地上設置「呂家歷代」之墳墓，致生水土流失，其中占用一五七─一地號面積為十九平方公尺，二一七三地號面積為五十三平方公尺，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照），其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例意旨亦甚彰明。
三、訊據被告甲○○對於右揭時地設置墳墓一節供承不諱，惟辯稱：
(一)被告因家人迭遭不幸，乃認有遷葬祖墳必要，經洽請營墓包商 謝石城 全權承攬並覓佳地，於八十五年八、九月間，謝石城稱已洽○○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號等山坡地之地主 黃寶月 ，其願以每坪新臺幣（下同）二萬六千元賣予他人設置墳墓，並由謝石城以每坪四萬五千元計算承攬 呂氏 祖墳之營建，本案墓地全由包商謝石城尋找並與地主談妥，地主黃寶月並已先收取二十萬元定金。
(二)本案兩筆土地確均經黃寶月同意施工，據黃寶月於偵查中稱，上開兩筆土地自其幼小時即由其父母分管耕作迄今，且為其繼承所分管使用之土地，而本案墓地複丈結果一五七─一地號僅占十九平方公尺（折合五．七四坪），如依謝石城及黃寶月之買地約定，每坪土地以二萬六千元計價，該筆一五七─一地號占用十九平方公尺（五．七四坪）僅付十四萬餘元已足，倘僅購買一五七─一地號未包含二一七─三地號之面積五十三平方公尺在內，何以僅定金部分即達二十萬元之鉅？且約定俟墓地完工後再依實際丈量使用面積再計算實際工程款及地價款之理？是不論施工行為人之謝石城或墳墓所有人之被告均確實不知占有二一七─三地號土地五十三平方公尺（折合約十六坪）非為黃寶月所有，而係他人所有之事實。依民法第一百八十九條規定，承攬人因執行承攬事項所為之侵權行為，定作人不負賠償責任，準此，被告為定作人，直接委由承攬人謝石城實際負責合法購置墓地，被告並未在場參與施工或有故意指使承攬人越界占有使用他人土地之情事，被告顯無占用他人土地使用之犯罪故意。
(三)況本案被告祖墳附近滿佈既存墳墓多座，系爭山坡地雖於八十五年三月六日經臺灣省政府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地範圍內，惟該省府函令，並未在現場樹立公告或通知地主黃寶月，同年八、九月間距省府新政令之公佈不久，尚為地主及墓地包商所不知，因此仍誤認可按既往情形設置墓地，顯然被告等亦無主觀上違法之認識。系爭墓地並未造成對鄰地水土保持之任何影響，或有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開行為，應僅屬行政罰問題，尚難科以刑責。
四、本件公訴人認被告涉有違反水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪嫌云云，無非以卷附「台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」所載本件系爭山坡地，曾於八十六年元月二十三日，由台北縣政府農業局 張金榮 、深坑鄉公所 蔡萬福 、新店地政事務所 簡元耀 及上訴人會同前往現場勘驗在案，並有土地複丈成果圖、土地登記簿謄本附卷可憑，及被告未經系爭二一七之三土地之所有權人之同意，亦未擬具水土保持計劃，送請主管機關核定云云，為主要論據。
五、經查，被告對於其僱工於臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號，及同小段二一七─三地號之山坡地上設置「呂家歷代」之墳墓一節並不爭執，此部分事實並經證人即地主黃寶月及工程承包商謝石城於偵查中證述無訛，此外，並有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄影本、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖影本、照片十一幀在卷可稽，其中位於一五七─一地號土地上之工作物面積為十九平方公尺，位於二一七─三地號面積上之工作物則有五十三平方公尺，合計七十二平方公尺，折合約二一．七八坪。又上開土地已經臺灣省83.3.6八五府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地範圍，此部分事實，復有臺北縣政府86.5.22八六北府農六字第一八二一五四號移送函在卷可參，是被告於上開經公告為山坡地範圍內之土地上僱工興建墳墓情事當可確認。
六、被告雖辯稱：於八十五年八、九月間，謝石城稱已洽○○○鄉○○段土庫尖小段一五七－一地號等山坡地之地主黃寶月，其願以每坪新臺幣（下同）二萬六千元賣予他人設置墳墓，並由謝石城以每坪四萬五千元計算承攬呂氏祖墳之營建，本案墓地全由包商謝石城尋找並與地主談妥，地主黃寶月並已先收取二十萬元定金云云。證人黃寶月亦證稱：一五七－一地號土地是我養父黃 王新英 所有，土地實際上由我耕作使用，二一七－三地號土地是我伯父乙○○所有，亦由我在種植竹子，謝石城亦蓋墓，經我同意才施工，我已收取二十萬定金，雙方約定，俟墓地完工後再依實際丈量使用面積計算地價款，王新英及乙○○均同意出售土地予謝石城、甲○○云云（參見偵查卷第七十頁至第七十一頁、本院上訴卷第二十六頁反面及第五十二頁），並提出黃寶月與乙○○之親戚系統表及查卷第七十四頁至第七十六頁、本院上訴卷第五十七頁至第七十二頁）為證，而乙○○○○○鄉○○段土庫尖小段二一七－三地號土地共有人，有土地登記簿謄本（參見偵查卷第十一頁至第五十八頁）可稽，乙○○因年老體衰無法出庭，惟具狀證稱：伊於八十五年九月間同意謝石城在伊所分管之土地上建造呂家墓園云云，有同意證明書（參見本院上訴第五十七頁）可稽，另謝石城亦稱：我先問過乙○○，他說土地是黃寶月在管，我再徵得黃寶月同意，並支付定金等語（參見偵查卷第六十三頁、本院上訴卷第五十一頁），惟查，系爭一五七之一及二一七之三地號面積為七八一及二一六九平方公尺，其中黃寶月之父 黃王新英 及乙○○各為前開土地之共有人之一，惟彼等應有部分依序僅為一００八０分之三六０及八六四０分之二十，此有土地登記簿謄本在卷可憑(見偵查卷第十一至十三、三
十五、五十一頁），如依彼等應有部分之比率換算黃王新英及乙○○之可得使用部分土地之面積，前者為二十七點八九平方公尺，後者為五十點二二平方公尺，而本件測量結果，被告占用一五七之一及二一七之三地號土地面積依序為十九平方公尺及五十三平方公尺，有臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖影本在卷可憑，被告就其中二一七之三地號土地所占用之面積，顯已超過共有人乙○○之應有部分，即難認乙○○就超過其應有部分之土地面積仍有同意之權利，且系爭一五七之一及二一七之三地號土地為共有土地，黃王新英及乙○○僅為共有人之一，乙○○雖於具狀內稱有分管系爭土地云云，然就系爭土地，被告豈未提出黃王新英及乙○○與其他共有人間有簽訂土地之分管契約，或事先已徵得其他共有人同意之證明，自難認被告業已經同意得合法使用系爭土地設置墳墓。且被告既欲使用系爭土地設置墳墓，即有查證出賣人對系爭土地是否具有合法權源之義務，其被告辯稱係誤信出賣人之語，致在毫無主觀犯意情況下占用他人土地云云，自係避重就輕之詞，尚難據為被告有利之認定。又就本案被告祖墳所在土地地勢以觀，明顯呈陡坡狀態，被告對於其他墳墓之營造過程既未曾深入探究，對於其他墳墓究係如何可以營造，即無所悉，其僅以該地已有既存墳墓，即謂該地或可任意營造墳墓，無須經過主管機關許可云云，顯亦屬卸責之詞，不足採信。
七、按水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項犯罪之成立均以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，依主管機關行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號雖函示：「依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定『致生水土流失』」云云（見本院更一審卷第十九、二十頁），惟依水土保持法施行細則第三十五條第一項第一項規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。
六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項。」(見本院更一審卷第二十二頁），並未規定有前開各款所定情形之一者，即為已生水土流失之實害，行政院農業委員會上開函示：「有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者」，逕認定為『致生水土流失』云云，似嫌無據。經查，本件系爭山坡地，固曾於八十六年元月二十三日，由台北縣政府農業局張金榮、深坑鄉公所蔡萬福、新店地政事務所簡元耀及上訴人會同前往現場勘驗在案，有卷附「台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」（參見偵查卷第五頁）足憑，但觀諸該會勘紀錄僅記載被告違規設置墳墓之事實，並無任何隻字片語記載被告設置墳墓後致該土地「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之情形，又詳閱該會勘紀錄第六項會勘結論亦僅載稱：「目前無裸露地」等語，更難認定已生水土流失之實害，公訴人對「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」乙節，亦未舉證證明之，則是否已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之程度，並非無疑。是被告對於系爭土地縱未經同意或未先擬具水土保持計畫，即於前開土地違規設置墳墓，或有違反水土保持法第三十三條第一項第二款之規定應處以罰鍰之行政罰，然尚難以同法第三十二條第一項、第三十三條第三項之罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，被告犯罪即屬不能證明。原審未予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另諭知被告無罪，用期適法。至被告之行為是否另涉違反山坡地保育利用條例第十條、第九條第七款之規定，而有同條例第三十四條之適用，乃屬另一問題，因未據起訴，且本案已諭知無罪之判決，即不生裁判上一罪之關係，本院不得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年一月三十日