裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3294號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三二九四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳雨學 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一九六五號，中華民國九十二年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六０三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月。扣案如附表一、二、三所示之物沒收。
事實
一、乙○○與成年人丙○○○○○、「 阿俊 」、「陳先生」等人，共同基於產製私酒之概括犯意聯絡，由乙○○自民國（下同）九十一年六月十五日（起訴：九十一年七月十五日）起承租使用台北縣新店市○○路○○○號之七作為製酒地點，由「麥克」提供原酒、調製好之原料並偽造如附表所示之酒類商品標示文書標籤（含臺灣省菸酒公賣局專賣憑證），「阿俊」職司運送製酒原料及已貼妥前述商品標示標籤之空酒瓶（有時透過不知情之新竹貨運行載運），乙○○則在上址調酒（原料與原酒攪拌，再以酒精測試棒進行校對，如太濃則加純水稀釋，如酒精濃度不足，則加食用酒精）、裝酒、封瓶、裝箱，若酒瓶上之商標標籤有脫落或不正則以前述標籤補貼，而以此方式產製私酒，期間自九十一年七月十日起，乙○○並以每日新台幣（下同）一千二百元之代價，另僱用與之有犯意聯絡之 王光 前，在上址從事貼標籤於酒瓶上及裝箱之工作。由 王光前 將「麥克」送來已印製完成之仿冒近似「鑽石」、「皇后」註冊商標（「鑽石」、「皇后」商標為龍滿有限公司、百威企業有限公司在我國申請註冊，指定使用於酒類商品上，專用期間分別至九十二年三月十五日、九十一年八月十五日止）之「鑽石皇后」牌商標圖樣及未經註冊登記之葛士達牌、法國雙鷹牌、吉寶牌及CARO牌商標圖樣，黏貼在「麥克」委託姓名年籍不詳「陳先生」所運來之空酒瓶上，再將前揭私酒注入空酒瓶內，完成私酒之製造，未經「鑽石」、「皇后」註冊商標商標權人同意或授權，於同一商品使用近似「鑽石」、「皇后」於該等廠商享有專用權之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，足生損害於該等廠商及消費者。待產製一定數量，即由「阿俊」或「陳先生」前來將成箱之私酒接運至不知情之 黃坤泉 所經營位在桃園縣○○鄉○○村○○路四十六之三號甲0000000存放，再擇期由「麥克」委託「陳先生」取貨後運出販賣流入市面。嗣於九十一年九月二日下午三時許，經警在上址新店市私酒場內查獲，並扣得違反商標法及丙○○○○○所有，且係供犯罪所用之已包裝完成私酒（OCARO）ＸＯ二百四十箱、鑽石皇后ＸＯ白蘭地五瓶、葛士達特級白蘭地十四瓶、法國雙鷹白蘭地四十五瓶、白鐵水塔三個、塑膠壹噸裝水塔二個、食用酒精五十加侖裝一桶、原酒十九桶、包裝用吹風機三支、調酒用攪拌器一支、空酒瓶一百二十六箱、白蘭地香精七瓶、橡木桶萃取液、私酒未包裝完成品五百公升、瓶蓋十七箱。另於同日下午五時許，在前揭桃園縣龜山鄉甲0000000查獲法國雙鷹白蘭地六千九百二十瓶、吉寶牌ＸＯ白蘭地一千七百九十六瓶、鑽石皇后ＸＯ白蘭地一千一百一十三瓶、CARO牌EXTRAＸＯ白蘭地五千二百二十七瓶及雙鷹ＸＯ白蘭地包裝盒五捆。
詳如附表一、二、三所示。
二、案經桃園縣警察局大園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）產製私酒部分：右揭產製私酒部份，業據被告坦承不諱，核與同案被告王光前、黃坤泉供述之情節相符，並有如附表一、二、三所示等物扣案可稽，被告產製私酒事證明確，堪以認定。
（二）偽造行使載有如附表一所示之進口商、商品名稱、內容成分、製造商，及近似「鑽石」、「皇后」註冊商標酒類之鑽石皇后牌商標標籤暨台灣省菸酒公賣局專賣憑證之認定：
１、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有行使偽造私文書之犯行，辯稱標籤係麥克供應的伊並未參與製作，不知道是偽造的云云。
２、經查：
（１）前揭扣案之酒類成品上均貼有如附表一所示之商品標示標籤，有現場照片可稽，並有如附表一所示之商品標示標籤扣案及照片二十七張附卷可考，
（２）偽造標籤上有近似「鑽石」、「皇后」註冊商標使用於酒類之鑽石皇后牌商標，經原審函詢智慧財產局為該局函覆「鑽石」、「皇后」商標為龍滿有限公司、百威企業有限公司在我國申請註冊，指定使用於酒類商品上，專用期間分別至九十二年三月十五日、九十一年八月十五日止，有該局九十二年二月二十日（九二）智商０二六九字第九二八００六二四四０號函可稽，是前開商標圖樣既在我國註冊取得專用權，自屬商標法第六十二條保護之商標，而偽造標籤上有鑽石皇后牌商標，該鑽石皇后牌商標圖樣雖未在我國註冊取得專用權，惟與「鑽石」、「皇后」註冊商標隔離觀察有引起混同誤認之虞，應屬近似商標，至明。
（３）偽造標籤載有進口商、商品名稱、內容成分、製造商，及台灣省菸酒公賣局專賣憑證，有附表一所示扣案之標籤及酒瓶上所貼標籤可據。被告既知所從事者係在製造私酒，則對於貼於酒瓶上用以表示商品內容、成分、製造商、進口商並附有專賣憑證之商品標示標籤係屬偽造一節，豈有不知之理，且渠所產製私酒意在上市販賣營利，加以市面上假酒充斥，消費者於購買前莫不小心辨識以防受騙，故為順利銷售產製之私酒，勢須於酒瓶貼上如上述之標籤以利銷售，否則儘有滿瓶之酒而瓶子外觀卻無顯示其成分來源之商品標示，又有何人敢出資購買？被告所製私酒酒瓶必須貼有偽製之標籤（含專賣憑證）繼伴隨私酒之銷售出示於人，該當於行使偽造私文書及行使特許證之構成要件。
（三）共犯及分工：本件係由被告乙○○自九十一年六月十五日起承租使用台北縣新店市○○路○○○號之七作為製酒地點，由「麥克」提供原酒、調製好之原料並偽造如附表所示之酒類商品標示文書標籤（含臺灣省菸酒公賣局專賣憑證），「阿俊」職司運送製酒原料及已貼妥前述商品標示標籤之空酒瓶（有時透過不知情之新竹貨運行載運），乙○○則在上址調酒（原料與原酒攪拌，再以酒精測試棒進行校對，如太濃則加純水稀釋，如酒精濃度不足，則加食用酒精）、裝酒、封瓶、裝箱，若酒瓶上之商標標籤有脫落或不正則以前述標籤補貼，而以此方式產製私酒，待產製一定數量，即由「阿俊」或「陳先生」前來接運至桃園縣○○鄉○○村○○路四十六之三號甲0000000存放，再擇期運出販賣流入市面。期間自九十一年七月十日起，乙○○另僱用王光前，在上址從事貼標籤於酒瓶上及裝箱之工作等情，業據被告供承不諱，並與同案被告王光前、黃坤泉供述之情節相符， 參諸渠 等之犯罪計劃最終在出售所製私酒牟利，因此偽造商品標示標籤文書、台灣省菸酒公賣局專賣憑證及銷售酒類等行為，雖非被告及其所雇用之王光前二人所負責，然其對於其他成員所擔負之行為，明顯有相互為用之意思，是基於共同正犯之理論，被告自應就行使偽造私文書及行使偽造特許證之行為擔負刑責。辯護意旨以：被告乙○○僅單純受「麥克」之指示，從事調酒，裝酒、封瓶、裝箱之工作而已，要無與同案被告王光前間有任何基於產製私酒或黏貼商標圖案於空酒瓶上之犯意聯絡及行為分擔云云，尚無可採。
（四）綜上所述，被告產製私酒並行使偽造私文書、特許證暨仿冒商標之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）查扣案之標籤及扣案酒瓶身上所貼標籤分別載有如附表一所示之進口商、商品名稱、內容成分、製造商，足以表彰扣案酒類之來源，則被告既未經授權使用上開商號名稱，偽造前開商品標示標籤文書，繼加以行使均足生損害於上開三商業組織及消費者。核其二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，所犯偽造私文書罪則為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
（二）扣案之標籤紙上另附有台灣省菸酒公賣局專賣憑證，該憑證由公賣局核發，屬特許證之一種。被告二人予以偽造暨行使，足生損害於公賣局對於酒類販賣管理之正確性與消費大眾，核另犯有刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特許證之罪，所犯偽造特許證罪為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
（三）商標法在被告行為後，於九十二年四月二十九日經立法院三讀通過，同年五月二十八日總統令修正公佈，自公佈日起六個月後即九十二年十一月二十八日施行，原商標法第六十二條第一款「意圖欺騙他人於同一商品商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣」，條次變更為第八十一條第三款，修正為「未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，法定刑均為「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」，而新法增訂「未得商標權人同意」及「有致相關消費者混淆誤認之虞」之限縮條件，比較新舊法，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後之商標法處斷。偽造標籤上有近似「鑽石」、「皇后」註冊商標使用於酒類之鑽石皇后牌商標，被告未經「鑽石」、「皇后」註冊商標商標權人同意或授權，於同一商品使用近似「鑽石」、「皇后」該等廠商享有專用權之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，核其所為，係犯修正後商標法第八十一條第三款未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪。按所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒近似商標之商品者，要無再成立修正後同法第八十二條之販賣仿冒商標商品之罪，併予敘明。
（四）被告乙○○、王光前與「麥克」「阿俊」「陳先生」彼此間就上開諸犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。
（五）被告先後多次行使偽造私文書、行使偽造特許證及仿冒商標商品，其各個相類犯行間，時間緊接，均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為，均應先依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。再前開三項罪名間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，論以較重之行使偽造私文書罪。
（六）被告所犯行使偽造私文書罪、行使偽造特許證罪，雖未經起訴，惟上述犯行，與已起訴之仿冒商標商品罪，因具牽連犯之關係，為裁判上一罪，自均為起訴效力所及，本院得併予審究。
四、撤銷改判及理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：
（一）菸酒管理法業於民國九十二年經立法院三讀修正通過，該法第四十六條修正為：「產製私菸、私酒者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。：：：」（上證一），申言之，產製私酒之行為業已由「刑事不法」修正為「行政不法」，被告於行為後，菸酒管理法第四十六條已廢止刑罰規定，原審未及審酌，容有未洽。
（二）偽造標籤上有近似「鑽石」、「皇后」註冊商標ＸＯ白蘭地酒類之鑽石皇后牌商標，經原審函詢智慧財產局為該局函覆「鑽石」、「皇后」在我國申請註冊，有該局九十二年二月二十日（九二）智商０二六九字第九二八００六二四四０號函可稽，是前開商標圖樣既在我國註冊取得專用權，自屬商標法第六十二條保護之商標，原審認被告未違反商標法，認事用法，顯有違誤。
被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後坦承犯行、並有悔意，態度良好、參與犯行所扮演角色、家庭狀況、行為後菸酒管理法已廢止其刑罰，原審未審酌等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：
（一）附表一所示冒名酒井洋行進口仿冒「鑽石」、「皇后」牌商標ＸＯ白蘭地酒瓶上貼有鑽石皇后牌標籤之成品酒一千一百一十八瓶，係犯商標法第八十一條第三款之罪所製造、販賣之商品，不問屬於犯人與否，應依修正後商標法第八十三條規定沒收之。
（二）附表一所示之偽造私文書標籤、偽造台灣省公賣局專賣憑證、附表一所示產製之酒類成品（仿冒鑽石皇后牌ＸＯ白蘭地除外）及附表三所示之物，均係被告之共同正犯「麥克」所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。
七、不另為無罪之諭知部份：公訴人認被告所偽造標籤上尚有法國雙鷹牌、ＯＣＡＲＤ牌、葛士達牌、吉寶牌等各該酒類之商標，故亦有違反商標法第六十二條之罪嫌。惟按商標法第六十二條罪名之成立，須行為人所使用之商標在我國有註冊取得專用權為要件。經查，前揭被告二人所偽造之各種酒類商標圖樣，經本院函詢智慧財產局為該局函覆均未在我國申請註冊，有該局九十二年二月二十日（九二）智商０二六九字第九二八００六二四四０號函可稽，是前開各商標圖樣既未在我國註冊取得專用權，自非商標法第六十二條保護之商標，本應就此部份為被告二人無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分具牽連犯等裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
八、不另為免訴判決之諭知部份：
（一）公訴意旨又認扣案之酒類經檢驗結果其酒精成分均超過百分之五，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年十月二十八日藥檢肆字第０九一九一一七七三二號檢驗成績書一紙附卷可稽，被告亦涉未經許可產製扣案各種酒類係犯菸酒管理法第四十六條第一項之罪嫌。
（二）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，形事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，菸酒管理法業於民國九十二年經立法院三讀修正通過，該法第四十六條原定：「產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。：：」，修正為：「產製私菸、私酒者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。：：」，即產製私酒之行為業已由「刑事不法」修正為「行政不法」，被告於行為後，菸酒管理法第四十六條已廢止刑罰規定，本應諭知免訴之判決，惟公訴人認此部分與違反商標法部分有方法、結果之牽連關係，爰不另為免訴判決之諭知。
八、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十三年一月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十二條(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
修正前商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
修正後商標法第六十二條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前菸酒管理法第四十六條產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。
修正後菸酒管理法第四十六條產製私菸、私酒者，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣一百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。
前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
輸入私菸、私酒者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
附表一┌──────┬────────┬────────┬───────────│品名│被冒名進口商│標籤數量│成品數量││││├──────┼────────┼────────┼───────────│││正反面各三百張││法國│古城堡進口商│反面標籤上附有專││││賣憑證一枚││雙鷹牌├────────┤────────┤共六千六百九十五瓶││筑軒有限公司│正反面各二百九十│酒瓶上均貼有標籤│││一張││││均未附專賣憑證│││││├──────┼────────┼────────┼───────────│ＯＣＡＲＤ牌│酒井洋行│正面標籤一百二十││││九張│八千一百零七瓶│││反面標籤九十四張│酒瓶上均貼有標籤│││上有專賣憑證一枚│├──────┼────────┼────────┼───────────│││││││││鑽石皇后牌│酒井洋行│正反面各一百零二│一千一百一十八瓶│││張│酒瓶上均貼有標籤│││反面標籤附有專賣││││憑證一枚│├──────┼────────┼────────┼───────────│葛士達牌│││││無│未另外扣得標籤│十四瓶││││酒瓶上均貼有標籤├──────┼────────┼────────┼───────────│││││吉寶牌│無│未另外扣得標籤│一千七百九十六瓶││││酒瓶上均貼有標籤└──────┴────────┴────────┴───────────
附表二┌────────────────────────────────────│白鐵水塔三個、塑膠壹噸裝水塔二個、食用酒精五十加倫裝一桶、原酒十九桶、│、調酒用攪拌器一支、空酒瓶一百二十六箱、白蘭地香精七瓶、橡木桶萃取液、私│酒未包裝完成品五百公升、瓶蓋十七箱└────────────────────────────────────
附表三┌────────────────────────────────────│包裝用吹風機三支、白蘭地包裝盒五捆。
└────────────────────────────────────