裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1023號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1023號上訴人即被告 蘇威任 選任辯護人 葉錦郎 律師上訴人即被告 程茗煌 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第273號中華民國101年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於程茗煌部分、蘇威任成年人與少年共同犯毀損罪及成年人與少年共同犯殺人未遂罪暨定執行刑部分均撤銷。
程茗煌共同犯毀損罪，處有期徒刑參月；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 肆月。應執行有期徒刑伍年陸月。
蘇威任共同犯毀損罪，處有期徒刑貳月；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
其餘上訴駁回。
蘇威任第三項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 陸月。
事實
一、緣蘇威任、程茗煌等人，於民國（下同）99年11月7日凌晨1時許，或以電話聯繫，或透過知情朋友輾轉轉達之方式，呼朋引伴，邀集已滿18歲之 陳冠瑋 、 林三陽 （二人另經檢察官不起訴處分）及其他姓名不詳成年之男、女共約30至40人，先後分別於臺南市○○區「家樂福」量販店前及○○路「85度Ｃ咖啡店」前集結，或二人同車、或一人一車，合計共約20餘台機車，由陳冠瑋所搭乘車牌號碼000-000號機車（林三陽駕駛）領頭，組成車隊，多數參與者或空手或攜帶西瓜刀、木棒、鋁棒、鐵棍及類似瓦斯槍之不明器械等（其中蘇威任攜帶小西瓜刀），共同沿途隨機尋找攻擊目標，並均以口罩矇住臉部及遮蓋車牌，以躲避查緝，車隊浩浩蕩蕩，沿臺南市○○區○○○路由南往北方向行駛。
二、嗣於同日凌晨3時至3時30分許，適有 陳昱廷 駕駛其姐 陳宜孜 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車、搭載 許玉鋒 （乘坐副駕駛座）、 張育銘 （乘坐於後座），沿臺南市○○區○○○路由北往南方向行駛，駛至該路000號前，陳昱廷見對向車道車隊行駛而來，即予左轉，並將車輛停在對向車道上，陳冠瑋、蘇威任、程茗煌等人之車隊因而受阻停下，許玉鋒即下車說「有什麼事？」，詎蘇威任、程茗煌及機車隊其他人員即共同基於毀損之犯意聯絡，以棍棒、瓦斯槍等不明器械猛砸陳昱廷所駕駛之前開自用小客車之車窗玻璃及車身，造成後車窗玻璃破裂、前保險桿凹損、右前車身凹損，致生損害於陳昱廷；又許玉鋒下車後，因一言不和，先與在車隊前方之程茗煌互毆，程茗煌即與蘇威任及機車隊其他不詳姓名之成年人，共同基於殺害許玉鋒之犯意聯絡，由蘇威任持小西瓜刀在圍毆人群旁防堵，不讓與許玉鋒同車之張育銘或陳昱廷下車援救許玉鋒，程茗煌及其他不明機車隊成員，渠等均明知頭部係人體重要部位，棍棒、刀械或相關鈍器均有一定堅硬度，若持續用力猛擊，將致生死亡之結果，竟將許玉鋒拉至一旁，或徒手、或持不明棍棒、刀械，聯手朝許玉鋒之頭部、身體恣意揮砍、重擊，致許玉鋒僅能靠在路邊車旁，蜷屈身體、雙手抱頭，並因上開攻擊後，受有身上多處撕裂傷（右背5公分、右上臂分別有10公分、4公分撕裂傷口）、頭皮5公分撕裂傷口、左前額有3公分撕裂傷口等。
三、又許玉鋒被圍毆砍殺之際，自用小客車後座之張育銘見狀，開門欲下車解救許玉鋒，詎在旁圍堵之蘇威任竟另行基於殺人犯意，先以腳踹車門，不使張育銘下車，再拉開車門，以小西瓜刀朝張育銘頭部及身體猛砍，張育銘僅能緊縮身體，並以手腳抵擋，致張育銘受有右臂及前臂撕裂傷併肌肉斷裂、右尺骨骨折及右小腿撕裂傷5公分之傷害，若未及時治療，將可能出現出血性休克、可能導致死亡，致有生命之危險。
四、嗣經陳昱廷駕車衝撞飆車車隊，飆車車隊成員始一哄而散，陳昱廷旋將許玉鋒、張育銘送往臺南市永康區奇美醫院，經醫護人員緊急救治後，兩人始倖免於難。
五、案經陳昱廷、許玉鋒及張育銘訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包含證人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人林三陽、陳冠瑋、 洪承熙 、陳昱廷、許玉鋒、張育銘、 史旺盛 、及少年陳○仲等於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述（除張育銘之警詢筆錄經被告蘇威任之辯護人表示不同意有證據能力，不得引用外），其餘雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項定有明文。查本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經原審及本院於準備程序期日提示檢察官、被告及其辯護人均表示「同意作為本件證據」（見原審卷㈠第31頁、本院卷第64頁反面），本院審酌該等言詞及書面陳述證據之取得過程，並無程序違法或意思不自由等瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，故認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告程茗煌、蘇威任二人，固均不否認告訴人 陳昱庭 駕駛自用小客車受有如事實欄所載之損害、告訴人許玉鋒及張育銘受有如事實欄所載傷害之事實，惟均矢口否認有何毀損及殺人未遂之犯行，辯稱如下：
㈠被告程茗煌部分：
⒈被告程茗煌辯稱：伊僅徒手與許玉鋒互毆，並未參與毀損車輛及殺害告訴人許玉鋒之犯行云云。
⒉辯護意旨略以：告訴人陳昱廷並非自用小客車之所有人，
所為之告訴並不合法；告訴人許玉鋒之傷勢均是刀械所造成，被告程茗煌僅徒手與許玉鋒互毆，足見許玉鋒之傷勢並非被告程茗煌所為，被告程茗煌亦未與其他成員有殺人犯意聯絡，所為充其量僅係傷害犯行等語。
㈡被告蘇威任部分：
⒈被告蘇威任固不否認持小西瓜刀砍傷告訴人張育銘，致張
育銘受有如事實欄所載之傷勢等事實，惟辯稱，小西瓜刀非伊所有，伊僅是傷害張育銘，並無殺人犯意，且已賠償張育銘新台幣（下同）12萬元；至毀損告訴人陳昱廷車輛、殺害許玉鋒之犯行，伊並未參與，與其無關云云。
⒉辯護意旨略以：被告蘇威任與告訴人張育銘並不認識，亦
無深仇大恨，客觀上亦無積極證據足以認定被告張育銘有殺人之犯意；告訴人陳昱廷並非自用小客車之所有人，所為之告訴並不合法；被告並未參與毀損告訴人陳昱廷及殺害告訴人許玉鋒之犯行。
二、毀損部分：㈠按告訴乃論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為追訴條件，
倘未有合法告訴，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第303條第3款至明。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院72年台上字第5811號判例意旨參照）。而告訴乃論之罪，得提起告訴者，依刑事訴訟法第232條規定，應指犯罪之被害人。所謂犯罪之被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人，就財產犯罪而言，所有權人固為被害人，對於該財產事實上有使用監督之人，因他人犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。查本案之自用小客車係陳宜孜所有，非告訴人陳昱廷所有，此有車輛詳細資料報表1紙可憑（見警卷第45頁），依民法第940、943條第1項規定，對於物有事實上管領之力者，為占有人。
占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。是本件告訴人陳昱廷雖非其所有，然對該車有使用之權益，自得依法提出告訴。
㈡前開告訴人陳昱廷所駕駛之自用小客車，於上開時、地遭受
與被告蘇威任、程茗煌之同飆車車隊成員攻擊，後車窗玻璃破裂、前保險凹損、右前車身凹損之事實，為被告程茗煌、蘇威任所不爭執，核與證人陳昱廷、許玉鋒及張育銘於警偵詢、及原審審理時證述情節相符（見警卷第27至30頁、偵卷㈠第24、58至59、68至70、79頁，原審卷㈠第107至114頁、偵卷㈠第23至24、84至85頁，原審卷㈠第96至107頁；警卷第31至33頁，偵卷㈠第23至24、78至79、84至85頁，原審卷㈠第115至122頁），並有毀損現場勘察照片10幀在卷 可佐 （見警卷第47至53頁），此部分之事實要可認定。
㈢次查，
⒈證人陳昱廷證稱：伊見對方持棍棒、開山刀及西瓜刀圍住
車輛，當時副駕駛座上許玉鋒先下車，短暫談話後，就被對方圍毆、砍傷，張育銘在車內後座沒有下車，對方衝過來，砍張育銘，伊見狀就開車去衝撞，嚇跑對方，但並未撞到對方，後送許玉鋒及張育銘去醫院，在醫院發現後擋風玻璃破裂、車身凹損並有瓦斯槍射擊痕跡，伊的車子是遭棍棒、鋼珠空氣槍之類物器所毀損等語（見警卷第23至26頁、偵卷㈠第23至24頁、原審卷㈠第96至107頁）。
⒉證人張育銘證稱：伊並未下車，有看到對方約有20幾輛機
車，約有4至5人持刀械，有一人持瓦斯槍乙類之器物，開槍射向陳昱廷自用小客車，伊看到有人騎摩托車自後方來，以球棒砸他（指陳昱廷）的車子，砸車的人也是我們遇到的飆車族同夥人等語（見警卷第33頁、原審卷㈠第117頁）。
⒊證人許玉鋒證稱：伊只知道有的人（指飆車車隊成員）持
棍棒，有的人持刀械，其中有一個男子，從伊下車後，自腰間拿出1枝黑色槍枝，伊不知道是否為真槍，隨後伊就遭人圍毆了等語（見警卷第28至29頁）。
⒋又證人陳冠瑋、林三陽及少年陳○○三人，均證稱當晚參
與車隊夜遊之人中，有人攜棍棒、刀械之物等語（詳下述），被告二人允參與車隊行進，豈能諉為不知，顯見被告二人於案發前，已知悉同夥之人攜帶棍棒、刀械等物，要可認定。況參諸前開現場勘察照片可知，本件自用小客車前保險桿及右前車身之凹損處，均是以鈍物敲擊所致（見警卷第48頁），而該車右前門車身及後方車箱上之小圓點凹損處（見警卷第50及51頁），顯然是類以瓦斯槍之不明器械發射硬物所致，均核與證人陳昱廷、張育銘所述遭棍棒及瓦斯槍發射鋼珠之情況相符，證人陳昱廷、張育銘及許玉鋒之證述顯係出於真實，應可採信。
⒌又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他
人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每階段均實際參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院94年度台上字第578號判決可資參考，此乃學理上所稱之『共犯連帶責任』之理論。故共同被告依共犯連帶責任原則，對於全部所發生之結果共同負責，應自『個別行為人加入而成為共犯之時間起』負其責任，此乃當然之理。查被告蘇威任、程茗煌及其餘車隊成員，於案發前業已知悉同夥之人有棍棒、刀械之物，所參與之車隊行進路線為告訴人陳昱廷以自用小客車擋住，告訴人許玉鋒竟仍下車詢問「有什麼事？」後，飆車車隊成員對該自用小客車乘客已有所不滿，進而有人以類似瓦斯槍之不明器械發射硬物、持棍棒任意毀損該自用小客車，渠等與告訴人等人既已發生衝突，而且衝突顯有升高之勢，仍留在現場，被告蘇威任、程茗煌及其他成員，不僅未離去，竟仍對下車之許玉鋒及未下車之張育銘二人分別予以毆擊、砍殺（詳下述），從而，足見被告蘇威任、程茗煌等人，就飆車成員毀損告訴人陳昱廷駕駛之自用小客車之犯行，自無不能預見之理，顯與該成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，要可認定。被告二人均空言否認，自不足採。
三、殺人未遂部分：㈠告訴人許玉鋒遭被告程茗煌徒手毆打及飆車車隊成員持刀械
砍殺，致受有受有身上多處撕裂傷（右背5公分、右上臂分別有10公分、4公分撕裂傷口、頭皮5公分撕裂傷口、左前額有3公分撕裂傷口）等傷勢，於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時，當時意識清醒、生命徵象呼吸每分鐘18下，心跳每分鐘126下、血壓161/108mmhg，身上有多處撕裂傷口，若未能及時接受治療，將有可能導致後續傷口感染、神經肌肉血管損傷及併發症，共計縫合43針等情節，業據被告程茗煌及蘇威任自承在卷，核與證人許玉鋒證稱之情節相符，並有財團法人奇美醫院診斷證明書（見警卷第43頁）、奇美醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函（見原審卷㈠第59、61頁）、急診照片（見原審卷㈠第139至第143頁）可佐，此部分之事實應可認定。
㈡告訴人張育銘遭被告蘇威任持小西瓜刀砍殺，致受有右臂及
前臂撕裂傷併肌肉斷裂、右尺骨骨折及右小腿撕裂傷5公分之傷害，於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時，當時意識清楚，生命徵象呼吸每分鐘19下，心跳每分鐘146下、血壓98/76mmhg，若未能及時接受治療，後續可能出現出血性休克，嚴重可能導致死亡等情節，業據被告蘇威任自承在卷，核與證人即告訴人張育銘證稱相符，並有財團法人奇美醫院診斷證明書（見警卷第44頁）、奇美醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函（見原審卷㈠第59、60頁）、急診照片（見原審卷㈠第135至第138頁）可佐，此部分之事實亦可認定。
㈢查相關證人證述如下，
⒈證人許玉鋒證稱：伊當晚乘坐陳昱廷自用小客車，因張育
銘尿急，車子欲左轉至路旁小巷內，陳昱廷的自用小客車轉彎時擋到對方（指飆車車隊）的去向，對方約有20幾輛機車、3、40人，伊下車詢問有什麼事，隨後有人射擊瓦斯槍，但未射中，伊便抓住1人互毆，後來伊被拉到旁邊，被一群人圍毆，對方都是朝著伊頭部攻擊，伊只能雙手抱頭，靠在路邊車旁，伊受有刀傷，主要都在手與背部，頭部後面也有遭鐵棒戳傷，臉部左邊眉毛有傷口，遭人圍毆時，有許多人不斷以「幹」、「厚係」（台語音，意為『讓他死』）等語高聲叫囂，伊無法辨識攻擊之人等語（見警卷第27至30頁、偵卷㈠第24、75頁，原審卷㈠第107至第114頁）。
⒉證人張育銘證稱：伊與許玉鋒搭陳昱廷之自用小客車，伊
坐於後座，因伊與許玉鋒尿急，陳昱廷將車左轉到對向車道小巷內，擋住對向車道飆車族去向，差點與飆車族發生相撞，飆車族成員有人持棍棒、刀械、瓦斯槍等物，伊認得飆車族成員陳冠瑋，許玉鋒下車詢問對方有什麼事，對方沒有回應，程茗煌第一個打許玉鋒，打了以後，其他約有十幾人就圍上來，將許玉鋒邊拉邊打，程茗煌打了許玉鋒一下後，也有參與嗣後圍毆許玉鋒的行為，伊見狀後，要下車救許玉鋒，但開車門後，有一戴口罩之人，即是庭上之蘇威任，先踹車門不讓伊出來，再打開車門，持刀對其砍殺，砍伊的頭部，伊用手擋，也有用腳踢，所以對方有砍到伊的手、腳，整個過程就只有蘇威任砍伊等語（見偵卷㈠第23、24、78至79、84至85頁，原審卷㈠第115至122頁）。
⒊證人陳昱廷證稱：當晚伊駕車載許玉鋒及張育銘，車輛突
然左轉是因許玉鋒尿急，發現對向車道有數輛機車，約有
三、四十人下車，看到對方手上拿棍棒、開山刀與西瓜刀，許玉鋒就下車與對方短暫交談後，就被對方砍傷，後來張育銘要下車，又有一人來開門砍張育銘，後來伊便開車衝撞對方等語（見警卷第23至26頁、偵卷㈠第23至24頁、原審卷㈠第96至107頁）。
⒋證人蘇威任證稱：伊當天與陳冠瑋聯絡，搭 黃喜恩 機車到
現場，在○○區家樂福或85度C蛋糕店與陳冠瑋一群人會合，騎到半路上，黃喜恩告知伊車上有西瓜刀，也看到其他車上有人帶木棒或棍棒，還有一位「 阿翔 」也有帶刀，當天眾人圍毆許玉鋒時，伊拿西瓜刀站在圍毆許玉鋒人群之外圍，後來看張育銘拿棍棒欲下車時，伊便衝過去踢車門，再砍張育銘等語（見原審卷㈠第151至159頁、原審卷㈡第33至第35頁）。
⒌證人即現場目擊者林三陽證稱：案發當晚，伊以000-000
號機車搭載陳冠瑋與其他友人兜風夜遊，伊至陳冠瑋住處載陳，出發時之機車約有10台，行至案發地點，與伊同夥之友人確有以棍棒、開山刀等凶器毆打砍殺對方（指告訴人許玉鋒及張育銘），因為對方突然左轉擋在路中央，車上下來之人有拿球棒，伊有看見同夥 阿任 （指被告蘇威任）及其友人有3、4人持不明刀械，至少有1把刀以上等語（見警卷第14至15頁，偵卷㈠第40頁，原審卷㈠第171至第172頁）。
⒍證人即少年陳○○證稱：伊綽號是「 順弟 」，案發當晚與
一夥人騎車出遊，同夥中有人戴口罩、將機車車牌遮住，伊有看到同夥之人至少持一把刀以上，其中蘇威任持有一把，也有人拿棍棒，看到蘇威任他們四、五人與對方打起來等語（見偵卷㈠第44至45、48至50頁、原審卷㈠第123至第127頁）。
⒎證人陳冠瑋證稱：伊於案發當晚（凌晨3時許）搭乘林三
陽機車，後來蘇威任及其友人加入，共20餘台機車，在永康市區街道兜風，伊看到蘇威任及同夥有人持不明刀械及棍棒，到案發地點，對方（指許玉鋒）拿球棒下車，與程茗煌互毆，後來其他的人就圍上去了，伊看到同夥之人蘇威任拿西瓜刀朝對方砍殺等語（見警卷第18至22頁、偵卷㈠第26、59、68至69頁，原審卷第160至第166頁）。
㈣綜合上開證人供述內容及前述各項證據方法勾稽可知：
⒈本案案發時間為凌晨3時30分，案發過程短暫，當時夜深
人靜，街道上往來車輛有限，且被告蘇威任等人之機車數量高達20餘輛、人數約30至40人不等，行進間必然發出巨大聲響，一般用路人避之唯恐不及。詎陳昱廷不僅未直接在○○○路由北往南方向路邊停車，供許玉鋒及張育銘下車小解，反而是將車輛左轉、停放在被告蘇威任等人之飆車隊伍行進方向前之車道上，告訴人許玉鋒竟下車，高聲詢問遭阻擋的飆車族成員「有什麼事？」，陳昱廷、許玉鋒之目的，究竟是故意挑釁，抑或激怒飆車族成員？或不知有車隊飆車？不得而知！然就證人許玉鋒隨後被砍送醫及證述「整個過程下來，張育銘沒有尿尿」等語（見原審卷第112頁）可知，絕非單純僅係許玉鋒、張育銘因尿急而導致衝突發生。
⒉被告程茗煌、蘇威任於當日凌晨，與陳冠瑋及其他同駕機
車成員集結、行進至案發地點前，即已知悉同夥之人攜有棍棒、刀械，要可認定。
⒊告訴人許玉鋒遭飆車族成員或徒手、或刀械圍毆攻擊時，
被告程茗煌均予參與，而被告蘇威任則持刀在圍毆人群外，監看許玉鋒及其同車之張育銘，以防張育銘加入，保障己方人力優勢。參諸被告二人主觀上知悉同夥之人攜有刀械，並用之攻擊許玉鋒，被告程茗煌竟仍參與整個殺害許玉鋒之過程、被告蘇威任則持刀在旁防堵，不令張育銘加入，足見渠等二人就此殺害許玉鋒之犯行，與其他下手之機車成員間，有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。被告二人及辯護意旨謂無犯意聯絡等語，尚難採信。
⒋被告蘇威任於機車隊成員圍毆時，持西瓜刀防堵張育銘，
並於張育銘欲開車門下車為許玉鋒解圍時，上前猛踹車門，不令張育銘下車，嗣再打開車門，朝張育銘猛砍，應可認定。被告蘇威任雖嗣後辯稱，除伊砍外，另有一人砍殺張育銘云云。惟參諸證人張育銘於當日送醫急救時，意識清楚，有前開奇美醫院函文可佐，且其於偵查中及原審審理時，均證稱僅一人即被告蘇威任砍伊等語，足見其並無誣指被告蘇威任，併此敘明。
㈤本案殺人犯意之認定
⒈依證人許玉鋒證稱：伊當天送醫時共縫合43針，案發當時
被拉到旁邊，背部靠在一台車上，雙手一直護頭，所以身上、手上有刀傷，頭部也有傷口等語（見原審卷㈠第108至110頁）；證人張育銘證稱：對方（指蘇威任）將車門打開，拿刀砍伊頭部，伊用手擋，伊的手骨被砍斷，右小腿的撕裂傷是因伊用腳踢而被砍到等語（見原審卷㈠第116至第117頁），核與前述奇美醫院診斷證明書所載之情節相符，足認告訴人許玉鋒及張育銘均以手護頭，為避免身體要害之頭部遭受攻擊，以致於手背等處受有嚴重刀傷，頭部未受嚴重傷害，應無疑義。
⒉又告訴人許玉鋒於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院
急診室時，當時意識清醒、生命徵象呼吸每分鐘18下，心跳每分鐘126下、血壓161/108mmhg，身上有多處撕裂傷口，醫護人員立即安排傷口沖洗並縫合，注射破傷風，並安排電腦斷層檢查，若未能及時接受治療，將有可能導致後續傷口感染、神經肌肉血管損傷及併發症，共計縫合43針等情節，此有前述財團法人奇美醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函第59、61頁）；告訴人張育銘則於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時，當時意識清楚，生命徵象呼吸每分鐘19下，心跳每分鐘146下、血壓98/76mmhg，右上臂有一5公分撕裂傷口、左前臂有一7公分撕裂傷口、右小腿有一5公分撕裂傷口。經醫院沖洗傷口覆蓋，給予預防性抗生素治療，並聯絡外科安排住院緊急開刀事宜，若未能及時接受治療，後續可能出現出血性休克，嚴重可能導致死亡等情節，亦有前述財團法人奇美醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函可佐。均足認被害人許玉鋒及張育銘於案發當時所受之傷勢不輕，並有致死之可能，嗣因經相當之診治始倖免於死，可堪認定。
⒊按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意
為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號著有判例、51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法殺人、重傷致死與傷害致死罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害；且不能因與被害人素不相識，或原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。被告辯護人雖辯稱案發當時被害人所受之傷均在手臂居多，非屬人體要害，且均與被害人不認識，當時心態應不至於有要使被害人受重傷或殺人之故意等語置辯。惟查，⒈被害人許玉鋒及張育銘二人之傷勢固多在右手上臂，惟此
均係因行為人朝渠等頭部攻擊、猛砍，渠等為保護頭部雙手護頭而遭砍所致，足見行為人均係以頭部為攻擊目標，而頭部為人體重要神經中樞之所在，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，被告等人竟恣意攻擊，足見渠有殺人之犯意。
⒉再者，揆諸被害人許玉鋒、張育銘經人送至財團法人奇美
醫院急診時照片（見原審卷㈠135至143頁）觀之，其中許玉鋒頭皮、背部及手臂等處之傷口，均皮開肉綻，幾乎深可見骨，而張育銘前臂傷口則深已見骨，斷裂未離身，惟已無力癱在床上等情節，益證當時行為人朝被害人頭部砍殺時，下手猛烈之程度，顯見被告等人殺意甚堅，顯有致被害人於死之犯意，至為灼然。
四、至公訴意旨認少年陳○仲（因證據不足亦經原審少年法庭於101年5月31日以101少調字第185號裁定不付審理確定。
）與被告二人所犯毀損及殺害許玉鋒未遂部分，有共犯關係云云。惟按：據張育銘、許玉鋒於偵查中證稱：我確定陳○仲有在場砍殺許玉鋒（見偵卷㈠第75、78頁）。然查：許玉鋒於原審證述：【（問：你知道其中打你的人有哪幾位？）我不知道。】【（問：你在偵查中是否有指認一位綽號順弟的陳姓少年？）是。】【（問：你們為何知道飆車族中有一位少年陳○○？）那是張育銘去問到的。】【（問：你指認說誰打你，都是經由轉知才知道誰出手？）是。】（見原審卷㈠第114頁）；張育銘證稱：【（問：你怎麼之前在偵查中說你認得陳○仲《綽號順弟》？）因為當時他有下車。】【（問：你案發當時就認出有陳○仲在那群人當中？）是。】【（問：你之後怎麼查出除了陳姓少年外，還有其他人參與？）是後來因為少年陳○仲自己說的。】等語（見原審卷㈠第121頁正反面）。均未親眼目睹少年參與毀損及圍毆之行為，而均係聽聞他人之轉述，已未可盡信，且陳○仲於原審否認有參與毀損及圍毆許玉鋒之事實（見原審卷㈠第123、124頁）。被告二人及證人陳冠瑋於原審亦未證述少年陳○仲有參與該部分之事實，尚難認少年有參與上開犯行。故不應認被告二人就此部分之犯行與少年陳○仲有共犯關係。
五、綜上所述，被告程茗煌、蘇威任確有與其餘20歲以上之飆車隊成員共同基於毀損及殺人犯意之聯絡，而分持西瓜刀、棍棒等器械毀損被害人陳昱廷車輛、砍殺被害人許玉鋒未遂，被告蘇威任另基於殺人犯意，單獨持小西瓜刀砍殺被害人張育銘之事實，業如上述，被告二人所辯，皆係事後卸責之詞，均無可採。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：㈠核被告程茗煌所為，分別係犯刑法第354條毀損罪、刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告蘇威任所為，分別係犯刑法第354條毀損罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（殺人未遂罪，二罪）。被告二人著手於殺人行為而未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告程茗煌、蘇威任、及其他滿18歲之飆車車隊成員等下手
毀損陳昱廷車輛及圍毆、砍殺被害人許玉鋒，依前所述，係各自實施一部行為，互相利用他人行為，以達共同犯罪之目的，而有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告程茗煌所犯二罪、被告蘇威任所犯三罪，犯意不同，行為互異，應分論併罰。
二、撤銷部分：㈠原審就關於被告程茗煌部分、蘇威任所犯成年人與少年共同
犯毀損罪及成年人與少年共同犯殺人未遂罪部分罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，然就渠等所犯共同毀損及對許玉鋒殺人未遂部分，少年陳○仲並未參與，已如前述，原審認被告二人與少年陳○仲共同為之，尚乏依據。
㈡被告程茗煌上訴略謂：⑴陳昱廷並非車主，卷內並無陳昱廷
向家人借得車輛之供述及證據，其提出之毀損告訴應不合法。⑵被告程茗煌並無殺害被害人許玉鋒之犯意，本件被告程茗煌與被害人等素無相識，並無仇恨，只是因許玉鋒以棍棒攻擊被告，故而臨時起意徒手與許玉鋒互毆，於事前並無謀議，亦未有殺人行為；於互毆後即已停手且離開，並不知悉同夥之人攜有刀械，並用之攻擊許玉鋒。應無殺人之動機，於鬥毆之初至多應只有普通傷害之犯意。退而言之，縱令其他在場之人臨時起意殺人，亦非被告程茗煌所能預料，不能僅因案發時，程茗煌同時在場，即令其負共同殺人未遂之責。且被害人所受之傷為力道均較輕微之「劃到」，而非「穿刺」，故為「撕裂傷」而非「穿刺傷」，難認被告等確有以殺人之犯意為之云云。然按：本件告訴人陳昱廷所駕之自用小客車雖非其所有，然對該車有使用之權益，自得依法提出告訴。⑵被告程茗煌既為首先毆打許玉鋒之人，隨即有數位在場之人持棍棒及刀械加入共同對許玉鋒砍殺，則其同時在場下手，即不能謂無犯意之聯絡，無論加害時用手用棍或用刀械器物。而被害人許玉鋒所受之傷，如非其用手護頭，頭部有5公分之撕裂傷，右前額有3公分之撕裂傷及右背、右上臂等之傷觀之，若非當時陳昱廷駕車衝撞機車群，使下手毆打之人騎機車離去，被害人許玉鋒之生命恐難倖免，亦經認定於前，故被告自應與其餘參與圍毆砍殺許玉鋒及在旁圍堵之人負共同殺人未遂之罪責。
㈢被告蘇威任上訴略以：本案被害人張育銘的傷勢，未達重傷
害程度，且均係手腳部位，亦非致命部位，雖原審函詢奇美醫療財團法人奇美醫院有關被害人之傷勢，該院函覆嚴重可能導致死亡云者，然此僅係醫院推測之可能最嚴重之後果。且無任何證人或證據可積極證明被告有參與傷害許玉鋒及毀損該自用小客車之犯行。而許玉鋒亦證稱無法確認被告有毆打伊。其次，本案被害人許玉鋒與張育銘係一起在案發地與被告一干人發生衝突而受傷，原審既認定站在一旁的被告蘇威任與其他下手毆打許玉鋒之機車成員間有犯意聯絡，則此傷人之犯意於當時自屬處於持續的狀態，被告見張育銘欲前往協助其朋友許玉鋒，亦對張育銘施以暴力，自係在上述傷人的犯意中接續的行為，因許玉鋒、張育銘二人受傷的時間、地點密接，受侵害的法益相同，故被告一干人傷害許玉鋒、張育銘各行為的獨立性極為薄弱，應視為概括的一個行為或數個舉動的接續行為，足見原審論處被告涉犯二個殺人未遂犯行，顯屬違誤。惟按：本件被告蘇威任與其餘飆車族成員於集結飆車之時，即已攜帶棍棒、刀械等物，於被陳昱廷之自用小客車受阻前進之時，即有人持棍棒、瓦斯槍等器物砸車，並於被害人許玉鋒下車之後，一群人一擁而上將許玉鋒砍殺之際，被告蘇威任係持刀在旁防堵他人救援許玉鋒，顯見其有將程茗煌等飆車族成員毀損車輛及砍殺許玉鋒之行為視為自己之行為，並防堵他人介入救援，以利於程茗煌等飆車族成員毀損車輛及砍殺許玉鋒，故應認其有參與毀損該自用小客車及砍殺許玉鋒之犯意，而利用他人之行為以實現。是其所辯無證據證明其有參與毀損汽車及砍殺許玉鋒之犯行云云，尚非可採。
㈣綜上所述，程茗煌、蘇威任提起上訴，均無理由，惟原判決
既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應就程茗煌部分及蘇威任成年人與少年共同犯毀損罪及殺人未遂罪部分均撤銷改判。
㈤爰審酌被告程茗煌、蘇威任與飆車車隊成員於夜間集結成群
，在深夜道路呼嘯而過，嚴重破壞社會秩序與安寧，對不特定用路人之心理造成恐懼、不安，且案發當時多人分持棍、棒、西瓜刀等器械對於素不相識之被害人圍毆，造成被害人受傷不輕，嗣經送醫急救始倖免於難，所為視法治於無物，行徑囂張，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、被害人受傷之程度及渠等前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，程茗煌部分並定應執行刑為有期徒刑5年6月。又被告蘇威任行為時所持之小西瓜刀未扣案，被告稱已丟棄，並否認為其所有，復非違禁物，故不諭知沒收。
三、駁回部分：㈠原審就被告蘇威任殺害張育銘未遂部分，以被告罪證明確，
因予適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告對毫無仇怨之被害人張育銘竟如此兇暴砍殺，雖未生死亡結果，然已造成張育銘受有相當之傷害，惟念被告犯後已與被害人張育銘達成和解，賠償12萬元；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人受傷之程度及其前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處其殺人未遂罪，處有期徒刑5年2月，並敘明小西瓜刀不予沒收之理由，經核原審此部分判決認事用法洵無違誤，量刑亦適當。
㈡被告上訴意旨謂：本案被害人張育銘的傷勢，未達重傷害程
度，且均係手腳部位，亦非致命部位，雖原審函詢奇美醫療財團法人奇美醫院有關被害人之傷勢，該院函覆嚴重可能導致死亡云者，然此僅係醫院推測之可能最嚴重之後果。其次，本案被害人許玉鋒與張育銘係一起在案發地與被告一干人發生衝突而受傷，原審既認定站在一旁的被告蘇威任與其他下手毆打許玉鋒之機車成員間有犯意聯絡，則此傷人之犯意於當時自屬處於持續的狀態，被告見張育銘欲前往協助其朋友許玉鋒，亦對張育銘施以暴力，自係在上述傷人的犯意中接續的行為，因許玉鋒、張育銘二人受傷的時間、地點密接，受侵害的法益相同，故被告一干人傷害許玉鋒、張育銘各行為的獨立性極為薄弱，應視為概括的一個行為或數個舉動的接續行為，足見原審論處被告涉犯二個殺人未遂犯行，顯屬違誤云云。然查：被告持小西瓜方砍向張育銘之頭部，張育銘乃以手腳阻擋，造成右臂及前臂撕裂傷併肌肉斷裂、右尺骨骨折及右小腿撕裂傷5公分之傷害，幸及時治療而未生死亡結果。蓋頭部乃是人體重要神經中樞之所在，係人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，被告仍恣意攻擊，足見其於行為時有殺人之犯意，業已敘明於前。至被告於程茗煌及其他飆車族成員圍毆砍殺許玉鋒之際，持小西瓜方在旁監視並防堵他人救援，而後張育銘見許玉鋒危急，欲下車救援，為被告發覺，即以腳踹車門，使張育銘無法下車，被告旋即打開車門，持小西瓜方對張育銘砍殺，應認被告之砍殺張育銘，顯係另行起意，非在接續犯意之中，如張育銘未有欲救援許玉鋒之行為，則被告應不會主動去對張育銘砍殺，且人之生命法益分別所屬，難認係接續犯，是被告此部分上訴主張亦非可採，為無理由，應予駁回。
四、定應執行刑：末按依刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制。本件綜合考量被告蘇威任所犯各罪性質，依比例原則及將來執行之教化效果，認前開撤銷改判部分所處之刑與上揭駁回部分所處之刑，應定執行刑為有期徒刑6年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第354條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款規定，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務中華民國102年1月9日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
毀損部分不得上訴。
書記官廖明娟中華民國102年1月10日附錄法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。