裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2498號刑事判決
裁判日期：民國106年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2498號上訴人即被告 林貞智 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第426號，中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第1866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實林貞智前有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察勒戒及強制戒治，並經多次判處罪刑確定在案，仍不知悔改，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年4月23日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路○號00樓之00住處，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球，再以燒烤吸食其煙氣方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於106年4月25日上午10時30分許，警方前往拘提及搜索後查獲上情，並扣得海洛因殘渣袋
3個及摻食吸管1支。案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局板橋分局偵辦並起訴。
理由
一、證據能力方面㈠上訴人即被告林貞智，於原審及本院所為之供述，非出於強
暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡原審拘提被告無著，被告於106年7月27日自行到庭，法官
問以是否承認起訴書所載之犯罪事實，被告答以：「都承認」，法官續問辯護人辯護意旨，辯護人稱：「警方搜索過程可能有問題……。」法官緊接問被告：「是否要承認犯罪，還是要如律師所述，爭執警方搜索的程序？」被告答以：「我要承認犯罪，不爭執搜索的程序。」(原審卷第45頁反面)；因當日被告坦承犯罪，原審法官依被告所犯罪名，告知簡式審判程序之旨，說明證據之調查不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1、第164條至第170條規定之限制，檢察官、被告、原審辯護人均表示：「同意改行簡式審判程序」(原審卷第47-48頁)；嗣進行簡式審判程序，有關被告陳述、尿液檢驗報告、扣案之殘渣袋、吸管等物，檢察官、被告、原審辯護人均表示「無意見」。是本件尿液檢驗報告、扣案之殘渣袋、吸管等物，亦有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告於原審及本院均坦白承認本件施用第一級海洛因、第二
級毒品甲基安非他命之犯行，並經被告之妻 許巧妤 於本院證明屬實，而警方採集被告尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司，以氣象層析/質譜儀等方法檢驗結果，呈鴉片類陽性反應(可待因：19,624ng/ml、嗎啡：58,759ng/ml，超出安全閾值4,000ng/ml甚多)，並呈安非他命陽性反應(甲基安非他命：19,624ng/ml，超越安全閾值4,000ng/ml)，有該公司106年5月12日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告可考(偵查卷第40頁、原審卷第25頁)，另有扣案之殘渣袋3只、吸管1支可資佐證，是被告有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，足資認定。
㈡依本院辦案實務，刑事警察局鑑識人員指出海洛因、甲基安
非他命之作用恰相反，依藥性不太可能同時施用，被告於警詢亦表示：「我將海洛因摻入香菸內，用打火機點燃吸食；我將安非他命毒品放入玻璃球吸食器，再用打火機燒烤，吸食所產生的煙霧。」(偵卷第2頁反面)，然每一人施用毒品方法、習慣不同，被告警詢所言先後施用毒品，欠缺其他證據補強，因被告於原審及本院表示其同時施用海洛因、甲基安非他命，證人許巧妤復為相同之證述，依罪證有疑、利歸被告之法則，本院認定被告同時施用海洛因及甲基安非他命。
三、論罪之說明㈠海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告一次同時施用2種毒品，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字
第407號判決判處有期徒刑7月，並經本院101年度上訴字第1942號、最高法院101年度台上字第5231號先後判決駁回其上訴而確定，發監執行後，於102年10月25日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並加重其刑。
四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，論以施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，並依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷，再說明被告構成累犯依法加重其刑後，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，竟持以施用，戕害自己身體健康，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，另依刑法第38條第2項前段規定，沒收被告所有供犯本件吸毒所用之殘渣袋3個、吸管1支。其認定事實、適用法律，洵無違誤，所量處之刑，無違比例原則。
五、被告上訴要旨㈠被告雖於警詢及偵查庭均為有罪之自白，然於原審106年6
月29日聲請狀，即表示警方於拘提、搜索過程，有使用暴力，違法搜索之情事，並否認起訴書所附證據之證明能力，原審辯護人亦質疑搜索過程，惟原審法官向被告嚴厲表示，警詢、偵查都已認罪，為何在法院才爭執證據能力，被告恐受不利判決，故不爭執證據能力，並為認罪自白。原審就被告質疑之證據是否需排除，未予查明，亦未敘明不為調查之理由，有判決不備理由之違法。
㈡被告祖父於今年1月過世，所承租之國宅即將遭收回，被告
突然失去至親，面臨搬離原有住處，收入又不穩定，方再次施用毒品，而施用毒品，屬病患性犯人，惡性不高，並未造成他人損害，兼衡被告於偵審坦白犯行，犯後態度良好，為能照料年邁祖母，請從輕、從寬量處較輕之刑。
六、上訴之評斷㈠原審106年7月27日訊問程序，被告本人「不爭執搜索的程
序」，同日準備程序，被告、原審辯護人、檢察官均表示「同意改行簡式審判程序」，業如前述，原審判決書在事實及理由欄第一點，開宗明義表示：「本件被告林貞智所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，故本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。」就有關證據之證據能力，已有相當說明，被告上訴，指警方有違法搜索之情，原審就證據是否需排除未予查明，亦未敘明不為調查之理由等情，顯有誤會。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院
得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審審酌被告犯後坦承犯行，考量被告教育程度、犯罪手段、前科素行、家庭與經濟狀況，所造成損害，及其他一切情狀，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，本院再觀被告於警詢表示「家境小康」，生活無匱乏之虞，前有妨害自由、傷害、恐嚇得利及多次施用毒品紀錄，仍不知悛悔向善，明知家有年邁祖母，收入不穩定，猶與毒友交往，再施用毒品，耗費金錢，同時一次施用2種毒品，一再挑戰法律，原審量處有期徒刑1年，符合罪刑相當原則。被告上訴，指原審量刑過重，非有理由。
㈢綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國106年11月7日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。