裁判字號：臺灣新北地方法院104年建簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣新北地方法院民事判決104年度建簡上字第6號上訴人 蔡宏仁 訴訟代理人 吳磺慶 律師複代理人 黃亮婷 律師被上訴人天成鷹架實業有限公司法定代理人 彭劍輝 訴訟代理人 蘇聖閔 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國104年4月30日本院板橋簡易庭103年度板簡字第460號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、緣上訴人於民國97年間向 宜佳 營造工程有限公司（下稱宜佳公司）借牌承攬位於臺北市內湖區忠泰麗池大別墅社區之屋瓦修繕及鷹架搭建工程，復於97年4月間將該鷹架搭建工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人施作，案經兩造議價，由被上訴人以新臺幣（下同）85萬元承包。嗣後被上訴人欲向忠泰麗池大別墅社區之管理委員會（下稱忠泰麗池管委會）請款時，管委會稱已付款予宜佳公司約90幾萬元，被上訴人遂再向宜佳公司了解工程款之流向，嗣宜佳公司稱已將工程款90幾萬元支付予上訴人。而查，本件上訴人在施工前曾於97年10月15日支付被上訴人20萬元定金，施工中又於98年1月22日支付一期20萬元之工程款，之後即未再付款，待被上訴人將工程做到最後時，上訴人就已經不見，因此被上訴人轉向宜佳公司請求，但宜佳公司說是借牌給上訴人，後來被上訴人對宜佳公司的訴訟也敗訴。參以被上訴人之103年6月
9日陳報狀所附請款對帳單明細所示，總共包含七個工程之工程費合計1,198,992元，扣除上訴人先前就各工程已給付之匯款、票款、現金等合計732,500元後，被上訴人本得請求上訴人應給付積欠工程款之承攬報酬466,492元，惟本件被上訴人僅就忠泰麗池大別墅社區之鷹架搭建工程部分為請求，亦即請求上訴人應給付45萬元及其利息。本件爰依民法第490條第1項、第505條第1項之規定，起訴聲明請求：上訴人應給付被上訴人45萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、依系爭工程承攬合約書第二條合約總價約定：「本工程總價為新台幣953,000元。」，顯已載明系爭工程係以總價承攬方式進行施作，且查閱其餘條款，兩造間均無任何約定實作實算之款項。復觀第四條付款方式約定：「簽約預付款40%，再依工程進度付30%(C、D、E棟完工）、尾款30%(A、B棟完工）。」亦彰顯系爭工程為總價承攬，工程款項乃係按工程進度依總價比例分期支付，倘如上訴人所辯稱為實作實作計價，則付款方式又應如何依約依比例為之，其所辯顯然相為矛盾。另依被上訴人公司手帳、行事曆所載，系爭工程施作時間為98年1月3日進場拆架，於98月1月10日拆架完成等語。
二、上訴人則以：
㈠、伊否認被上訴人起訴之主張及請求。本案已經過了很多年，是否是被上訴人所做有待查證，對此被上訴人應負舉證責任，其所提資料中只有記載金額而已。上訴人先前支付的工程款大約有70幾萬元，是包含內湖瑞光街的二件工程，還有新店松林路、忠泰麗池及懷寧街五件工程，之後被上訴人都沒有找伊。本件被上訴人承攬之系爭工程，原本約定以施作實量的數量來計算金額，但最高不能超過85萬元，之後經實際測量，上訴人以85萬元來扣除被上訴人施工中造成社區玻璃損害修理費用12萬元左右、實際施作數量差額、材質不對等約扣款16、17萬元，上訴人應給付63萬多元，而除訂金外，其餘金額432,500元已共分五次給付予被上訴人且全數給付完畢，並沒有欠款。又系爭工程係於98年1月底完工，上訴人於98年6月5日尚匯款予被上訴人，怎麼會說上訴人做到一半就跑掉？上訴人就與被上訴人間的工程款業已全部付清。
㈡、被上訴人於本件並未提出其與上訴人間就系爭工程之承攬契約，僅提出其自行製作之請款對帳明細表，妄稱兩造約定以85萬元作為工程總價，以及上訴人有積欠工程款云云。惟實際上兩造於97年10月間就系爭工程僅以口頭約定以施作實際數量計算金額，最高不超過85萬元，雙方成立承攬契約。並參照原審卷內所附忠泰麗池管委會與宜佳公司間之「工程承攬合約書」，僅有雙方所約定工程總價953,000元，尚無法證明兩造間約定之工程總價為85萬元，故被上訴人仍應就此事實負舉證責任。並且，依據被上訴人公司負責人彭劍輝於刑事案件中自承：「(之前你與他約定的工程也是這樣嗎？)之前的工程是實做實算」等語，由此可知，兩造間就系爭工程款之約定均以實做實付為價金計算基準，被上訴人竟主張本件改以直接約定工程總價，有違常理，顯非實在。又依刑事案件中證人 高玉桂 所證稱：「（提示甲方忠泰麗池、乙方天成鷹架工程合約書)你所說天成鷹架與蔡宏仁訂的契約是否為此份？）好像是，乙方彭劍輝是我幫他簽的，我有得到彭劍輝授權。」等語，故上開刑事案件中所提及之工程合約書即為兩造之約定（見臺灣新北地方法院檢察署書之附件所示施作圖，已標明本件系爭工程應使用材質以及鋼架、竹架使用數量，即兩造已就系爭工程約定鐵架應搭建240水平、竹架應搭建90水平。反觀被上訴人至今仍未舉證證明其已依約定之數量、材質施作系爭工程，並且被上訴人公司負責人彭劍輝於刑事案件中自承：「當初是我與蔡及其社區的人協調，他們有小巷子，我們原先是要用鋼架，但他們社區不願意配合，所以用竹架。」等語，由此可知，兩造原先約定系爭工程應使用鋼架，嗣後因忠泰麗池大別墅社區不允許，被上訴人施作時才改用竹架。因此，上訴人於原審稱：「我以85萬元扣除原告…實際施作數量差額、材質不對扣款16、17萬元」等語，即係因被上訴人使用材質及數量與約定不符，工程施作有瑕疵不能修補而減少報酬。又關於被上訴人施工中造成社區玻璃損害修理費用12萬元左右一節，此情可參刑事案件中證人 洪琮驊 所證稱：「(是否有印象在97年施作台北市內湖區忠泰麗池大別墅社區工程？)後面廚房的採光罩玻璃。(施作工程時，有無發生特殊狀況？)蔡宏仁跟我說，工程要收尾時，拆鷹架時不慎損壞社區採光罩，因此要求我前往更換。(更換採光罩的施作工程並非在原工程計畫內？)是，是因為該工程收尾時發生意外，所以我前往修補。」等語。復被上訴人公司負責人彭劍輝更自承：「我是交代我們經理去處理的，…是跟我說琉璃瓦有移位，我們施作時難免會弄到」等語，故得以證明被上訴人於施作系爭工程時，確實有損壞社區玻璃一事。至刑事案件中證人洪琮驊雖稱更換採光罩工程僅1、2萬元等語，此應係時間久遠，證人記憶錯誤。實際上上訴人為修理社區採光罩，係先向洪琮驊購買材料後再請人修繕，嗣後再次請洪琮驊修復毀損之玻璃，前後兩次修復花費約12萬元。承前，兩造約定以實際施作數量計算系爭工程款，最高不超過85萬元，惟因被上訴人施作系爭工程，未依約使用一定數量之鋼架，減少報酬約16、17萬元，又因被上訴人施作工程時毀損社區採光罩玻璃，須再扣除修復費用計12萬元，總計上訴人應支付被上訴人56萬元（00－00－00＝56)。而依據上訴人於原審所提匯款單據，以及被上訴人於原審提出之存款記錄，上訴人先後分別於97年10月15日給付現金20萬元、97年12月19日匯款95,000元、98年1月22日匯款20萬元、98年3月31日匯款3萬元、98年5月5日匯款3萬元、98年6月5日匯款3萬元，總計585,000元，已超過應給付之工程款56萬元，故上訴人並未積欠被上訴人任何工程款項。退步言之，縱使上訴人尚有積欠被上訴人承攬報酬未支付，然因兩造於97年10月間成立系爭工程之承攬契約，依據被上訴人於原審所提之請款對帳明細表所載，被上訴人係於97年10月20日搭架、98年1月24日拆架（原記載97年為誤植），由此可知被上訴人早已於98年1月24日即完成工作，依據民法第128條規定，被上訴人自該時起即得向上訴人請求未付之承攬報酬，惟被上訴人自系爭工程完成時起，並未向上訴人請求，僅曾經對宜佳公司提起民事訴訟而已，對上訴人係遲至103年1月9日方提起本件訴訟，故縱使上訴人仍有工程款尚未給付，因請求權已罹於時效而消滅，上訴人毋庸給付，故被上訴人請求上訴人給付工程款並無理由等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人45萬元，及自103年2月3日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告。嗣經上訴人對於原審判決不服提起上訴，聲明求為判決：1、原判決廢棄。2、被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造間就位於臺北市內湖區之「忠泰麗池大別墅社區管理委員會配合全區屋瓦檢修工程及全區外牆晴雨漆塗佈、各戶山形斜屋頂漏水修護工程」之鷹架搭建工程，工程總價經雙方議價為85萬元，兩造業就施工日期、付款方式及工程款為合意，並立有工程合約書。
㈡、上訴人於97年間向宜佳公司借牌向業主忠泰麗池管委會承攬系爭工程，宜佳公司於97年10月13日與忠泰麗池管委會簽訂工程承攬合約書，約定工程總價95萬3,000元將發包予宜佳公司施作。再由上訴人轉包予被上訴人，系爭工程由被上訴人實際施作完成後，忠泰麗池管委會將系爭工程之工程款給付宜佳公司，宜佳公司則至98年1月22日止，陸續交付工程款予上訴人，期間上訴人曾於97年10月15日以現金支付20萬元定金、於98年1月22日匯款工程款20萬元，共計40萬元系爭工程工程款予被上訴人。
㈢、上訴人另於97年12月19日、98年7月22日、98年3月31日、98年5月5日、98年6月5日分別匯款142,500元、200,000元、30,000元、30,000元、30,000元予被上訴人，合計432,500元。
㈣、兩造間尚有內湖瑞光街、鶯歌國際新城、新店松林路、台北市○○街等工程案件之承攬關係。
㈤、被上訴人與宜佳公司間就本件工程有訴訟，業經本院100年度建簡上第1號案件判決確定。
㈥、被上訴人前對上訴人提出詐欺等案件之刑事告訴，業經臺灣新北地方法院檢察署以102年度調偵字第3244號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第2177號異議駁回確定。
五、兩造爭執事項：
㈠、兩造是否就系爭工程約定實作實算方式結算工程款？
㈡、上訴人主張被上訴人未依約定數量、材質施作，應減價17萬元，有無理由？
㈢、上訴人主張被上訴人於施工期間損害採光罩玻璃，應扣除代墊之維修費用12萬元，有無理由？
㈣、上訴人主張已如「上訴理由狀表一」所示之日期給付被上訴人共計585,000元系爭工程款，有無理由？
㈤、被上訴人請求權是否罹於時效？
六、本院得心證之理由：
㈠、兩造是否就系爭工程約定實作實算方式結算工程款？⒈經查，兩造就系爭工程之工程總價經雙方議價為85萬元，並
就施工日期、付款方式及工程款均有合意，並立有工程合約書，此為兩造所不爭執，堪以認定。再查，上訴人於新北地方法院檢察署102年7月1日訊問程序中陳述：「（問：有無以換約的名義從天成那邊取回合約？）答：有（庭呈工程合約書一份），這是從彭劍輝那邊拿回來的，一開始，我將此合約書交給彭劍輝的用意是因為宜佳當時好像不願意借牌給我們，我擔心如果到時候宜佳不願意借牌給我，此工程就無法繼續進行，所以當時我向彭劍輝提議，不如我們直接與忠泰麗池簽約，不要透過宜佳。彭劍輝因而在這份合約書上簽名，簽完名後就直接交給我，請我到時再拿合約書與忠泰麗池簽約，但因為後來宜佳有堅持要抽牌，所以我也沒將此份合約送出，我之所以會留這份合約，是因為合約書的第四點有載明我已經交付預付款項20萬元給天成公司，所以我才會保留這份合約。」、「（問：當時後與天成約定總價款是85萬？）答：是，後來我付了63萬5仟元給對方，差額還未給付之詳細理由在6月16日的檢察官那邊說過了，一共有三個理由。」等語（見新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1272號卷第28至35頁），而上訴人於上開偵查訊問庭所提出之工程合約書，即為上訴人於原審103年7月24日庭訊時所提出之工程合約書（見原審卷第38至44頁，下稱系爭合約書），可見上訴人係依據系爭合約書第4條所載明之內容交付簽約預付款20萬元予被上訴人，足認上訴人擬同意兩造依系爭合約書之內容執行系爭工程事項。而觀系爭合約書上業經被上訴人於合約書上簽名（見原審卷44頁），顯見被上訴人亦同意兩造依系爭合約書內容執行系爭工程事項，故而，兩造所不爭執雙方就系爭工程立有「工程合約書」應係指系爭合約書，從而，兩造間有關系爭工程所約定之權利義務，自應以系爭合約書所記載之內容為準。
⒉再查，系爭工程兩造約定工程總價為85萬元，且工程所約定
之權利義務，應以系爭合約書所記載之內容為據，業如前述，而縱觀系爭合約書所記載之內容，並未見有系爭工程施做項目之單價，且亦未有以被上訴人實際施做數量按單價結算工程款之記載，堪認系爭工程兩造係約定以總價承攬，並非約定以實做實算方式結算工程款，被上訴人主張兩造約定系爭工程為總價承攬85萬元，應可採信。
㈡、上訴人主張被上訴人未依約定數量、材質施作，應減價17萬元，有無理由？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。經查，上訴人主張系爭合約書已標明系爭工程應使用材質以及鋼架、竹架使用數量，總計鐵架應搭建240水平、竹架應搭建90水平，嗣後因社區不允許，被上訴人施做時改用竹架，被上訴人未依約定數量及材質施做系爭工程，上訴人自得依法減少承攬報酬17萬元等情，惟為被上訴人否認，自應由上訴人先就被上訴人有施作數量差額、材質不對乙情負舉證責任。然查，上訴人自始未就被上訴人改用竹架且有違反約定數量、材質等情提出事證以實其說，且上訴人亦為就減少承攬報酬17萬元之內容提出詳細計算方式或事證以供參，難認上訴人就上開主張有提出積極事證證明之。復觀麗池管委會與宜佳公司間就系爭工程所約定之總價為953,000元，而麗池管委會亦分別給付宜佳公司381,200元、285,900元、285,900元，總計953,000元（381,200＋285,900＋285,900）之工程款，此有麗池管委會與宜佳公司間之工程承攬合約書、麗池管委會97年、98年間之支付憑證及匯款申請書等件影本在卷可稽（見原審卷第第86頁反面至第88頁反面、第91頁至92頁），可見麗池管委會與宜佳公司間就系爭工程間亦未有人改用竹架或未依約定數量、材質施作而減少報酬之情形。準此，上訴人主張被上訴人未依約定數量、材質施做應減價17萬元云云，尚非有據，並不足採。
㈢、上訴人主張被上訴人於施工期間損害採光罩玻璃，應扣除代墊之維修費用12萬元，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張被上訴人施做系爭工程時，損壞社區之玻璃，故報酬應扣除上訴人代墊之維修費用12萬元一節，為被上訴人否認，上訴人自應就社區玻璃損壞乃被上訴人施工系爭工程所致，且社區玻璃維修費用有12萬元等情為證明。查證人洪琮驊於新北地方法院檢察署102年12月11日訊問庭期證稱：「（問：是否有印象在97年施做台北市內湖區忠泰麗池大別墅社區工程？）答：
後面廚房的採光罩玻璃。」、「（問：施做工程時，有無發生特殊情況？）答：蔡宏仁跟我說，工程要收尾時，拆鷹架時不慎損壞社區採光罩，因此要求我前往更換。」、「（問：是否可看出玻璃如何損壞？）答：應該是有東西砸破的。」、「（問：是何東西砸破？）答：不知道，蔡宏仁跟我說是拆鷹架或搬鷹架的時候不小心砸的，但實際上如何損壞我不知情。」、「（問：你幫蔡宏仁更換這些採光罩工程款多少？）答：一共一兩萬元，數量不多。」、「（問：這筆錢如何支付？）答：蔡宏仁直接拿現金給我。」、「（問：他當時有無跟你拿收據或相關明細說要向他人求償？）答：我不記得。」、「（問：你更換採光罩時，鷹架都搬走了嗎？）答：是。」、「（問：當時工程完成了嗎？）答：是。」等語；復於同署103年1月17日訊問庭期證稱：「（問：你修玻璃採光罩前，被告有無向你訂過其他材料？）答：沒有，就只有我上次偵訊中說的那次，我和他全部的工程加起來只有兩萬元上下，因為只有幾片玻璃。」等語，業經本院調取新北地方法院檢察署102年度調偵字第3244號卷宗核閱無誤（見該卷第23頁、第39至40頁），是依證人洪琮驊之證述內容可知，上訴人曾委託證人洪琮驊至系爭工程現場更換採光罩玻璃，所需費用僅有2萬元上下等情，此與上訴人於本件主張其是向證人洪琮驊購買玻璃後自行修復、光罩玻璃維修費用12萬元云云大相逕庭，因此，上訴人此部分主張已非無疑，尚難採信。至於證人洪琮驊於偵查程序中固證稱上訴人曾對其表示光罩玻璃損壞係拆鷹架時不慎造成等語，惟此僅證人聽聞上訴人單方面之陳述而得知，至於玻璃實際上如何損壞，證人洪琮驊亦證稱其並不知情，可見證人洪琮驊之證述自難為有利上訴人主張之證據。況查，系爭工程由被上訴人架設完成鷹架後，尚交由其他廠商進行社區屋瓦檢修工程及全區外牆晴雨漆塗佈、各戶山形斜屋頂漏水修護等工程，之後再行拆除鷹架，而證人洪琮驊於現場更換採光罩玻璃時，鷹架均已搬走，系爭工程業已完成，故而，社區採光罩玻璃之損壞是否為被上訴人所造成，當屬置疑。上訴人復未提出其他事證以實其說，準此，上訴人主張被上訴人於施工期間損害採光罩玻璃，應扣除代墊之維修費用12萬元云云，並無可採。
㈣、上訴人主張已如「上訴理由狀表一」所示之日期給付被上訴人共計585,000元系爭工程款，有無理由？⒈上訴人主張系爭工程已如「上訴理由狀表一」所示之日期，
即分別於97年10月15日給付20萬元、97年12月19日給付95,000元、98年1月22日給付20萬元、98年3月31日給付3萬元、98年5月5日給付3萬元、98年6月5日給付3萬元，共計給付工程款585,000元等情，被上訴人固不爭執其中97年10月15日給付之20萬元、98年1月22日給付之20萬元均係系爭工程之工程款，惟就上訴人於其他日期之付款均否認係支付系爭工程之工程款，乃兩造間其他工程案件之工程款等情。經查，上訴人於97年12月19日、98年3月31日、98年5月5日、98年6月5日有匯款被上訴人142,500元、3萬元、3萬元、3萬元，此有被上訴人存簿之交易明細表影本在卷可稽（見本院卷第38頁反面至第41頁反面），堪以認定。惟查兩造間於同期間尚有內湖瑞光街35.37.39號、43號、鶯歌國際新城、新店松林路、台北市○○街等工程，上訴人於97年12月19日給付142,500元中之95,000元、98年3月31日給付3萬元，98年5月5日給付3萬元、98年6月5日給付3萬元究係為給付何等費用，抑或兩造間何項工程之承攬報酬，自非無疑。
⒉且按兩造系爭合約書第4條付款方式記載：「簽約預付款20
萬，工程完工後驗收無誤，付清尾款。」，可見兩造約定之付款方式，應由上訴人於被上訴人施工前，先行給付20萬元之預付款，並於系爭工程完工後，付清尾款，即認上訴人付款次數依約僅有二次，一次為施工前之預付款，一次為完工後之尾款。查上訴人已於97年10月15日，以現金支付20萬元定金作為系爭合約書約定之預付款20萬元，並於98年1月22日再給付被上訴人系爭工程款20萬元，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第32頁），當堪認定。次查，被上訴人陳稱系爭工程係於98年1月10日拆架完成等語、上訴人陳稱被上訴人係於98年1月24日拆架完成等語（見本院卷第37頁、第48頁），可見系爭工程拆架完工時間為98年1月中下旬，而上訴人正逢系爭工程完工之際，給付系爭工程款20萬元，顯然98年1月22日所給付之20萬元係為給付系爭工程之尾款。至於上訴人於97年12月19日給付之95,000元，乃於系爭工程之施工期間，依據系爭合約書之約定，上訴人應無於系爭工程施工期間付款之義務，是認97年12月19日給付之95,000元款項應非給付系爭工程之承攬報酬；又上訴人分別於98年3月31日、98年5月5日、98年6月5日各給付3萬元，此付款時間均與兩造所述98年1月中下旬拆架完工之日已有相當時間之間隔，亦難認此等款項係為給付系爭工程之承攬報酬。
⒊綜上所陳，上訴人主張於97年12月19日給付142,500元中之
95,000元、98年3月31日給付3萬元，98年5月5日給付3萬元、98年6月5日給付3萬元究係為給付系爭工程之承攬報酬，自難採信，故上訴人僅於97年10月15日及98年1月22日各給付20萬元，共計40萬元作為支付系爭工程之工程款，又本件工程總價為85萬元，扣除上訴人已給付之40萬元，尚餘45萬元，從而，上訴人就系爭工程尚有45萬元之承攬報酬未為給付予被上訴人。
㈤、被上訴人請求權是否罹於時效？按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，為民法第127條第1項第7款定有明文。查上訴人主張系爭工程即施工期間係被上訴人於97年10月20日搭架、於98年1月24日拆架完成工作等語，而為被上訴人自承其系爭工程之施工時間為98年1月3日進場拆架，於98年1月10日拆架完成等語，此有上訴人之上訴理由狀2及被上訴人之陳報狀在卷可稽（見本院卷第37頁、第48頁），堪認系爭工程最遲已於98年1月24日拆架全部完工，是認被上訴人於98年1月24日當時即得請求承攬報酬，而本件被上訴人於103年1月9日始起訴請求上訴人給付承攬報酬，此有被上訴人之起訴狀在卷可稽（見原審司板簡調字卷第3頁），顯見被上訴人就系爭工程之承攬報酬請求權已罹於2年時效，故而，被上訴人對上訴人雖有45萬元之系爭工程承攬報酬請求權，惟該承攬報酬請求權已罹於2年短期時效而消滅，因此，上訴人主張時效抗辯，而無庸給付被上訴人工程款等語，應屬有理。
七、綜上所述，上訴人就系爭工程尚有45萬元之承攬報酬未為給付予被上訴人，惟因被上訴人此部分之承攬報酬請求權已罹於2年短期時效而消滅，從而，被上訴人請求上訴人給付45萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬無據，應予駁回。原審判決上訴人應給付被上訴人45萬元，及自103年2月3日起至清償日止按年息5%計算利息，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月22日
民事第五庭審判長法官連士綱
法官陳威憲法官羅惠雯以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國105年11月22日
書記官王嘉蓉