裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第80號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇聰智上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31583號），本院判決如下：
主文己○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、己○○前因妨害風化案件，經本院以101年度訴字第57號分別判處有期徒刑3月、3月、2月，並定應執行有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第
666號判決上訴駁回後而確定在案，於民國101年7月31日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留成年女子以營利之犯意，在址設高雄市○○區○○○路○○○號其經營之「貝納頌咖啡館」內，以上址咖啡廳為掩護，實際上係媒介、容留成年女子與不特定男客從事以手撫摸、摩擦男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套」）性交易，其收費方式為每次1小時代價新臺幣（下同）1,500元，全數由店家取得，己○○再按月支付女子薪資30,000元，己○○即以此方式牟利。嗣於101年11月14日下午17時許，適有男客丙○○前往該處消費，經己○○介紹消費方式後，即安排成年女服務生丁○○至該店2樓2號包廂內，以上開方式與丙○○進行半套性交易，適警於同日下午17時25分許，進入該店實施臨檢，當場查獲丁○○正為丙○○進行半套性服務，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述，固係審判外陳述，被告於準備程序時爭執證據能力（見審訴卷第28頁）。惟證人丙○○、丁○○均已於本院審理中到庭，以證人身分接受交互詰問，核其2人先前於警詢中陳述之內容，與審判中之陳述未盡相符，依據警詢筆錄所載內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經2人閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，且係依自由意思而為陳述，較諸審判中因事隔已久，經考量利害關係及人情壓力後，翻異前詞而為與警詢不符之陳述，顯以警詢中陳述之客觀環境及條件，具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據例外之情形，而得作為證據。
二、證人丁○○、甲○○於檢察官偵查中所為之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丁○○、甲○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性；被告雖爭執證人丁○○、甲○○於偵查中之證述不能採用，因為伊未在場等語（偵字卷第12頁、本院審訴字卷第22頁參照），惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，應能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，並無顯不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性。況證人丁○○、甲○○業經本院合法傳喚到庭行交互詰問（本院卷第51至74頁、第104至115頁），顯已充份保障被告之訴訟權，應認前開證人於偵查中之陳述均具有證據能力。
三、臨檢現場紀錄表之證據能力：卷附高雄市政府警察局新興分局前金分駐所臨檢現場紀錄表，係被告以外之人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，且此乃警員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，係針對個案而制作，非屬公務員職務上製作，亦與從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書有間，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3各款所定可信之特別情況，被告復爭執該臨檢紀錄表之證據能力（見審訴卷第28頁），並未同意作為證據，惟本院業依檢察官聲請傳喚執行臨檢員警戊○○、甲○○到庭作證，是該臨檢紀錄表已非證明被告犯罪事實所必要，則依上開條文之規定，該臨檢紀錄表自不得作為證據，而無證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場照片乃均以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。
五、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），查被告就除上揭有爭執部分外，迄本院言詞辯論終結前，亦均未就該等證據之證據能力聲明異議；本院並審酌前開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固不否認其為「貝納頌咖啡館」之負責人，然矢口否認有何媒介、容留女子與男客為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：伊不允許店內提供性服務，如果小姐私自進行性交易，會被開除，伊當天向男客丙○○收取1,500元是茶資及服務費，警察臨檢時，丁○○及丙○○沒有在房間，小姐在茶水間，男客丙○○在廁所，然後警察就叫他們兩個回房間照相，他們並沒有從事半套性交易之事實，伊對丙○○所稱丁○○為其從事「半套」猥褻性服務乙事不知情云云。
經查：
㈠被告係「貝納頌咖啡館」之負責人，店內僱用成年之女服務
生丁○○，被告並負責櫃檯工作。男客丙○○於101年11月14日下午17時許至「貝納頌咖啡館」消費，由被告收取現金1500元並安排至2樓房間，再由丁○○為丙○○進行服務，嗣警於同日下午17時25分許，至該址臨檢之事實。業據證人丁○○、丙○○於警詢時及偵查中證述（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31583號卷【下稱偵卷】第14至15頁、第31頁）、證人即高雄市政府警察局新興分局警員甲○○於偵查中證述（偵卷第41至43頁）明確，並有高雄市政府101年7月3日高市府經商商字第00000000000號函及所附商業登記抄本（見警卷第24至26頁）各1份及現場照片5張（見警卷第11至13頁）等附卷可稽，此部分事實，已堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
1.依證人丙○○於101年11月14日警詢時即證稱：「我於101年11月14日17時許進入該店後，隨即該店的負責人日向我介紹並媒介我與丁○○從事性交易(半套)，代價為1小時新台幣1,500元。1,500元為該店負責人己○○向我收取。」、「剛進入房間丁○○先跟我聊天，之後就在我身上進行撫摸動作，把我褲子的拉鍊拉下，露出生殖器並撫摸我的生殖器(打手槍)，我撫摸該名女子的胸部，還沒有射精警方就進入臨檢被查獲了。過程中沒有使用保險套。」等語（見警卷第8頁至9頁）；核與證人丁○○於警詢時亦證稱：「我101年11月14日17時許進入2號包廂內，首先與男客丙○○喝咖啡聊天接下來，男客丙○○要求我撫摸他的生殖器官，我就幫男客丙○○打手槍，但在男客丙○○未射精前就遭警方查獲了。我沒有使用保險套。」、「是由負責人己○○媒介我與男客丙○○從事性交易。」等語（見警卷第6至7頁），2人針對上述性交易進行過程及雙方互動情況所述大致相符。又證人丙○○、丁○○均自陳警詢筆錄均係渠等閱覽後親自簽名，警詢過程亦無遭受不法方式對待，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，且係依自由意思而為陳述，加以證人即上開分局警員戊○○、甲○○於審理時均到庭證稱渠等係依據證人之所為之陳述據實製作警詢筆錄等情（見本院卷第35、37頁），顯見渠2人於警詢時所證述內容實屬信而有徵，應為真實。再者，證人丙○○於本院審理時，亦證稱其有以手撫摸女服務生胸部等語（見本院卷第38頁），證人丁○○對此亦證稱：「因為他摸我，我就摸回去，他有意無意的碰觸我，我就碰回去。」等語（見本院卷第38頁）在卷，2人在上開處所為警查獲前，亦有以手互為撫摸胸部為猥褻行為無訛。衡酌證人丙○○係自行前往「貝納頌咖啡館」，並初次至該處消費，前與被告、證人丁○○均素不相識，與被告互不相識，亦無恩怨，此經證人丙○○證述在卷（見警卷第9頁），又無證據顯示其有無故設詞攀誣被告之動機或必要，是其上開證詞應足採信。是證人丙○○自行前往被告經營之「貝納頌咖啡館」經被告媒介後，與女服務生丁○○在2樓2號包廂內進行半套性交易猥褻行為之事實，應堪認定。
⒉被告雖辯稱伊聘僱證人丁○○為服務生，係因該店消費方式
為時間1小時，收費1,500元，包含包廂費用，由服務生做桌邊服務，飲料含啤酒可無限暢飲云云。查證人丁○○雖於偵訊時及審理中翻異前警詢證詞，改稱並無性交易，其主要工作內容為陪客人聊天喝茶、咖啡云云，然其於警詢時，為警詢問與男客丙○○從事性交易之事實時，已證稱：「（妳如何與男客丙○○從事性交易?有無使用保險套?性交易代價多少?）我101年11月14日17時許進入2號包廂內，首先與男客丙○○喝咖啡聊天接下來，男客丙○○要求我撫摸他的生殖器官，我就幫男客丙○○打手槍，但在男客丙○○未射精前就遭警方查獲了。我沒有使用保險套。我不知道代價多少，因為當初我應徵時老闆己○○跟我說叫我做看看但沒有提到薪資如何計算。」等語（見警卷第6至7頁），上開證詞關於代價部分係呼應警詢之性交易代價之回應，而其接續證述被告在其應徵時尚未提及薪資計算方式，僅要求其先「做看看」，此係證人丁○○主動敘述，接續而連貫回答，應係針對上述性交易所獲取之代價部分所為之解釋。被告固然一再否認證人丁○○為丙○○進行半套性交易，其2人於警臨檢時均未在房間內，伊不允許服務生進行性交易云云。惟就被告就所經營「貝納頌咖啡館」之營業內容係登記為飲料店業，此有上述之商業登記抄本可參，而依卷附現場照片觀之，上開店址2樓區隔為數包廂，2號包廂內，僅有一張沙發床、一張小桌，上擺有茶具、煙灰缸，並無沖泡茶飲、咖啡之跡象，則被告辯稱僅提供該處予客人泡茶、聊天等詞，參之被告向男客收以1小時1,500元費用之高，亦顯與常情有違。另被告基於雇主之地位，本可隨時監督、察看店內服務狀況之情形；其店裡的包廂是用矽酸鈣板隔間。並非密閉的，亦未裝置門鎖等節，此亦為被告於偵查中所自承(見偵卷第30頁)，則各該包廂之隱密性、隔音功能應均不佳，如有異常動作、聲響，包廂外之人均能輕易進入而發現，苟未經被告之允許或知情，女服務生豈敢故違規範，明目張膽在店內從事猥褻行為，而不被被告察覺？若非被告事先允准或知情，證人丁○○應無可能擅自在店內為丙○○提供半套性服務。是被告上開辯解，顯無可採。
⒊至被告以警臨檢時，證人丁○○及丙○○沒有在房間，丁○
○在茶水間，丙○○在廁所云云，意指上開2人並非已進行性交易之際而被警當場查獲，而上述查獲經過，雖經證人戊○○證稱：「那時我同事已控制好他們二人在包廂內，我不是第一抵達的人。」、「我有聽同事說他們二人從事性交易，後來我將他們帶到一樓做臨檢紀錄表時亦有問話，之後，小姐先帶回派出所，我在一樓有問男客性交易時間及價格，他都有承認。」等語（見本院卷第34頁反面至35頁）。證人甲○○證稱其非第一時間到現場，是後來到場支援並製作男客丙○○之筆錄等語（見本院卷第36頁反面至37頁）。雖渠等均稱並非第一抵達上址2樓之人，但針對證人丁○○、丙○○於渠等製作警詢筆錄之際均坦承上開「半套」性交易之過程、方式及價格，業可認定，已如上述，縱證人丁○○、丙○○並非在上址2樓包廂內為警查獲，然按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。男客丙○○與女服務生丁○○於上揭時、地有性交易之事實業如上述，縱員警未當場查獲男客與女服務生性交易，並無礙於被告媒介、容留性交易既遂之犯行。益見被告係以營利之目的，媒介男客丙○○與店內女服務生丁○○進行「半套」之性交易，並因而獲利，其有利用容留、媒介店內小姐與男客為前揭猥褻行為，藉此圖取不法利益之事實，亦堪認定。
㈢綜上，被告所辯皆非可採，本件事證明確，其意圖使女子為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪。被告身為「貝納頌咖啡館」之負責人，以營利為目的，媒介並進而提供上址2樓房間由女服務生為男客提供半套性交易猥褻行為。容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡再被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，於101年7月
31日有期徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。而被告猶於101年間亦因再犯妨害風化罪，經本院以101年度簡字第4414號判決有期徒刑5月確定（此部分未構成累犯），此次經查獲再犯本罪，爰以被告之責任為基礎，審酌其明知政府執法單位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，假藉經營咖啡館之名義，而遂行妨害風化之實，從事容留猥褻之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，又被告前曾因相同類型之妨害風化案件經本院判處罪刑，顯見被告已多次犯圖利容留使人猥褻之妨害風化罪，且迭次為警查獲並經論罪科刑，其再為本件犯行，顯不知悔改。本次犯後猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，犯後態度不佳，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量其係高中畢業、家庭經濟狀況小康等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準及罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。至檢察官雖對被告具體求刑有期徒刑10月，然本院復審酌上開各情，認被告應以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月14日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月14日
書記官吳金霞中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之
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