裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第134號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳順德選任辯護人洪國欽律師(法律扶助律師)上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3035號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國100年9月23日凌晨4時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○○路○○○○巷口與○○路口處，適見代號0000甲00000之女子(姓名、年籍詳卷，下稱A女)步行路過該處，竟基於強制性交之犯意，趁A女不及抗拒之際，以雙手環抱A女，將A女拖入停放於路旁之兩輛箱型車間隙中，逼迫A女為其口交。嗣A女抗拒不從，並奮力掙扎、呼救，欲逃脫乙○○之掌控，乙○○見狀，又另行基於傷害之犯意，抓住A女頭部，撞擊停放於路旁之箱型車玻璃，致A女因而受有頭部外傷、臉挫傷、右大腿擦傷之傷害；乙○○見A女受傷後，旋即騎乘上開重型機車離去現場，而未遂行強制性交。嗣經A女報警處理，始悉上情。因認被告涉有刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪嫌及同法第277條第1項傷害罪嫌。
二、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。本件既為被告無罪之判決，即無須論述以下所採用之證據有無證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以㈠被告之供述㈡證人即告訴人A女之指認及證述㈢記載A女受有「頭部外傷、臉挫傷、右大腿擦傷之傷害」之高雄市立聯合醫院診斷證明書1份㈣被告檔案照片1張、現場監視器錄影畫面翻拍照片10張㈤車牌號碼000-000號普通重型機車為被告所有之車籍詳細資料報表1份為其論據。訊據被告堅決否認有何強制性交及傷害犯行，辯稱：伊沒有在上開時間騎乘000-000重機車行經高雄市○○區○○○路○○○○巷與○○路口，這件事情跟伊完全無關，伊曾於98年間購買上開車牌號碼之機車，但車子是借給伊父親騎用，該機車從頭到尾都沒有在伊手上，而且伊是臺南人，活動地區都在臺南，高雄的路伊也不熟，不會騎機車前來，而且伊手腳都有刺青，與A女所述之行為人身體特徵不同，本件非伊所犯等語。被告選任辯護人為其辯護稱：A女之供詞可證明加害人與被告體型及身體特徵不一。案發當時車牌號碼000-000號普通重型機車不在被告使用狀態下。且現場監視器翻拍犯案機車照片及被告之機車尾部特徵亦有所異，是不同之機車，且「000-000」車牌號碼並非以儀器判讀，僅以肉眼辨識，機車車牌係不可靠的，本件並非被告所為等語為辯。是本件對A女施暴傷害及強制性交未遂之行為人騎乘離去之機車是否確係懸掛「000-000」號車牌？該人是否可確認係被告？為本件首要釐清之爭點。
五、經查：㈠告訴人A女於上開時、地遭不詳之男子以手環抱其胸方式，
強行帶入上址路旁2輛箱型車停車間隙，以手抓拉撞汽車擋風玻璃數次成傷，欲強迫其口交性侵害，經其大聲呼喊後該男子始作罷而騎乘機車離去等情，業經A女於警詢、偵查中及本院審理時指證綦詳（見101年度偵字第3035卷【下稱偵卷】附警卷【下稱警卷】第1頁、偵卷第20頁及本院卷第112頁）。並有高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿及報案三聯單（見警卷第17至19頁）、記載A女受有「頭部外傷、臉挫傷、右大腿擦傷之傷害」之高雄市立聯合醫院診斷證明書1份（見偵卷證物袋內），此部分事實可堪認定。
㈡本件A女報案後，警員依調閱之現場監視器畫面翻拍照片，
發現對A女施暴之行為人案發後騎乘機車離去之背影影像，上開機車尾部懸掛「000-000」號車牌0情，該機車固經被害人A女辨識並指證確為歹徒騎車駕離之車輛無訛。惟關於該車牌號碼之辨識過程，質之證人A女證稱：「（問：妳當時看到的車牌號碼是否清楚？）答：我們從監視器看的時候，中間有一個字很模糊，一直看一直看才看清楚。（問：在辨認車牌過程中，可否一眼很清楚看出英文字母與數字？）答：數字很清楚，中間有一個像是0的字母看不清楚。（問：後來如何確定英文字母的部分？）當時有二、三位警察重複一直看。」等語，並證稱警察沒有利用特殊儀器去處理影像，是憑大家的專注力去辨識車牌號碼等語（見本院卷第11
3頁反面至114頁）。上開過程經函詢高雄市政府警察局鼓山分局如何查知犯嫌騎乘之機車車牌號碼為000-000號，經該分局以102年1月11日高市警鼓分偵字第00000000000號函檢附交報通知單之內惟派出所陳報內容覆稱：是「...受理報案人報案後調閱案發地點監視器，發現嫌疑人騎乘000-000（機車），並調閱車主照片給報案人指認，經報案人指認嫌疑人就是車主。」且監視錄影光碟已隨案檢附，並無000-000號清晰照片可供檢視等情（見本院卷第59甲2、59甲3頁）。顯然調查單位並無將上開影像送專業鑑定機關以精密儀器加以強化影像鑑定。再經檢視卷附現場監視器錄影畫面翻拍照片（編號4甲9‧見警卷第59甲64頁），畫面顯示一頭戴安全帽男子騎乘機車之背影，該機車懸掛車牌之字型細小、模糊，解析度不佳，僅約略可辨識英文字母「0」、「0」、及數字「000」，無法明確辨明該車牌之全部字碼，則該機車懸掛車牌號碼是否僅有「000-000」之可能性，或有其他類似字型數字之可能性，容屬有疑。況車輛懸掛偽造或變造車牌之情事時有所聞，縱使證人A女警詢當時確已清楚辨識車牌號碼，亦不能將該號碼係遭偽造或變造此等有利於被告之合理懷疑逕予排除。再參之被告機車係車身顏色藍色光陽牌總排氣量101CC之重型機車，且機車尾部裝置有黑色細條車架，此有上開機車車籍查詢資料1份（見警卷第20頁）及證人丁○○提出機車現況照片2張（見本院卷第125頁）在卷可查，與上述卷附現場監視錄影器翻拍照片顯示之本案行為人騎乘之機車，座椅尾部車架係屬粗框亮面，明顯不同，且2車之車尾煞車燈、方向燈形式位置、車牌號碼裝設位置及擋泥板形式大小均有不同，亦難認上開2機車係屬同一。上開現場監視器攝得之機車是否確為被告所有之機車，有上述諸多疑點無法排除，故證人A女上開指認辨識車牌號碼部分證詞，尚非認定被告犯罪之適合證據。
㈢再者，告訴人A女曾於警詢時描述對其施暴侵犯之人，特徵
為體形壯碩，大約180公分、濃眉、戴白色半罩式安全帽、著白色短袖T恤、黑色短褲之事實（見警卷第1頁）。經警調閱車牌號碼000-000號重型機車車主即被告檔案照片供A女指認稱確與本件行為人之眼神、體型十分相似等語（見警卷第2頁）之事實。且有被告檔案照片1張在卷可參（見警卷第14頁），其上並有A女註記「我可以當場指認就是這個人把我推到路邊欲表示要我向他口交」文字。而被告經警通知均未到案說明，嗣警即據此認被告為本案行為人報告檢察官偵辦。惟查：
⒈按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本
屬直接證據，具有極高度之證據價值，然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。而指認程序涉及被害人之知覺及記憶能力，又因人對於事件之知覺，時因受觀察之時間、角度、情境、壓力等因素之影響，致與事實有所出入；於知覺轉化而為記憶之過程，亦輒因人之記憶有限而以個人之想像、希望填補遺忘之記憶或受外界之暗示、誘導而不自知，以致發生誤認之情形，為確保指認之正確，尤應審酌：①犯罪發生時，證人有無觀看嫌犯之機會？②證人當時注意到行為人之程度？③證人於指認前，對嫌犯特徵描述之準確度？④證人指認嫌犯時之確信程度？⑤犯罪發生時與指認時相隔之時間？⑥指認程序所受之暗示？等情形，以資判斷。而警察機關為免證人指認之錯誤，訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，指示偵查人員，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「①應為非一對一指之成列指認(選擇式指認）。②指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。③被指認之人在外形上不得有重大差異。④指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。⑤指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。⑥實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。⑦實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証。⑧實施照片指認，不得以單一照片提供指認，並避免提供老舊選時照片指認」，即在確保指認之正確，以免冤抑，合先敘明。
⒉本件告訴人A女於100年9月23日警詢時，固曾指認被告檔案
照片之眼神及體型都極似對其施暴侵害之人，然由該日警詢筆錄內容觀之，彼時A女僅針對警提供之被告檔案照片依其記憶所及描述自己對歹徒之身形、眉形、眼神等個人印象，並無再經警提出其他照片供其指認，且遍查警偵全卷，迄至本案偵查終結前，雖已知被告在監（於100年11月16日因涉施用毒品案件遭法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，之後於101年10月24日另案入監執行‧詳下述），然未傳喚被告到場供A女指認，此經證人A女於本院審理時證稱當初是看照片指認，而非看本人，在本院開庭時才看到被告等語在卷（見本院卷第113頁）。依上述指認過程，警係提供被告單一檔案照片供A女指認，此寓有被告係嫌犯之暗示及誘導，且違反不得以單一照片提供指認之上述指認要領規定，實有瑕疵。復衡諸A女前揭警詢所述，其遭人襲擊既在剎那而不及防備之瞬間，案發時歹徒又以安全帽及口罩遮掩，則A女在無充裕之時間，及歹徒耳口鼻均遭遮蓋之情況下，A女得否仔細端詳嫌犯，已有可疑。依證人A女於本院審理時證稱：「對方沒有戴眼鏡，有戴安全帽，臉沒有記得很清楚，因為當時真的嚇到」、「（問：憑妳現在的印象，要妳確定當時攻擊妳的人與在庭被告是否為同一人，妳有無把握？）沒有。因為我當時很害怕，我根本沒有怎麼注意去看他的背景，我對他的印象很模糊，事情太突然了。」等語（本院卷第112頁反面），是本件指認係單一指認，而非成列指認，A女於警詢中係依事發當時為凌晨時段光線昏暗下對歹徒身高、眼神及模糊樣貌記憶等指認被告，已有違疏，又A女依據警提供之疑似本件行為人騎乘機車之車牌號碼查得之被告檔案照片指認，亦見所為指認已有受暗示、誘導之嫌，是A女之警詢指認，實難認具有可信性，自無法憑採為不利被告之事證。㈣又觀諸卷附之現場監視器錄影光碟畫面翻拍照片，其中編號
2照片顯示本件行為人雙手抓住A女之正面身形（警卷第57），因現場光線昏暗及拍攝角度、影像解析度之故，已難據以此逕行辨識該歹徒之面貌，又因該歹徒戴有半罩式安全帽及口罩，故所拍攝到之畫面，該歹徒之面貌大部分均被該安全帽所遮蔽，故雖曾拍攝該歹徒眼部以下臉之模糊輪廓，仍無從以肉眼據以辨識該行為人是否為被告，足見此部分檢察官舉證之上開翻拍照片，均不足以證明被告即上開對A女施暴之行為人。又證人A女於本院準備程序時通知到場，見到被告本人容貌身形，改稱被告身形較（嫌犯）為粗壯、渠有看到嫌犯的2隻小腿沒有刺青等語（見本院審侵訴卷第43頁）。而被告身體四肢確有刺青紋身之特徵，業經本院勘驗確認，勘驗結果：「①以目測，被告右手下臂無紋身、上臂有紋身圖案，整朵花之根部露出衣袖外面但面積不大。②被告左手下臂自手腕到關節處有紋身，目視範圍長約23公分、寬約10公分、係鬼頭圖案、黑白無彩色，顏色黝黑，膚色顯露部分極少。左上臂自關節處往上約10公分開始有鬼頭圖案，線條較細，顏色較淺。③左腳腳踝至膝蓋處有鬼頭圖案，目測長約30公分，寬約13公分，無彩色、圖案顏色明顯。④右腳腳踝至膝蓋處有鬼頭圖案，顏色較淺，圖案線條較細而不明顯，目測長約20公分、寬約13公分。」，並有勘驗照片12張在卷可佐（見本院卷第37至42頁）。此復與證人A女於審理時證稱：「對我施暴者的小腿沒有紋身。」、「（問：妳如何確認對妳施暴者小腿沒有紋身？）答：他叫我替他口交時，他整個人是站在我前面，我頭是低的。（問：那光線呢？）答：當時在電燈旁邊，所以他的腳我是看得很清楚的，但人我看不清楚。」等語（見本院卷第114頁反面），是證人A女上開證述對其施暴侵害之人與被告身體特徵所示腿部小腿以下均有紋身之情並不相符。且被告供稱伊身體刺青紋身時間已有10餘年等情，與勘驗照片顯示被告身體紋身之圖形色澤均非極為清楚鮮豔，比對可認伊身體刺青紋身已歷時久遠應非近期所為。上述被告身體四肢刺青紋身之特徵與證人A女所證本案行為人身體外觀明顯不符，尚乏積極證據可資證明被告為A女指稱之作案行為人。
㈤再被告辯稱其所有之車牌號碼000-000號重型機車，於事發
當時非伊使用，之前交給生父王○○使用，生父於100年11月10日去世前不久住院期間交給其認的乾妹丁○○當代步工具，現在這輛車還在丁○○那邊一情，核與證人丁○○、證人即王○○生前同居人丙○○所證述情節大致相符。證人丁○○、丙○○於偵查中及本院審理時亦均證稱本案案發期間，王○○將機車交給丁○○前，曾將上開機車借與友人己○○使用乙情，亦與證人己○○到庭結證所稱：其在王○○住院前間曾使用該機車在王○○去世前1個多月才交還等語（見本院卷第110頁），上開證人證述內容相互比對勾稽，縱有因不復記憶或記憶模糊而無法詳細說明被告之機車為渠等使用期間，然均指證人己○○為案發期間使用被告機車之人或而非被告本人。而證人己○○為46年次出生之人，於案發時已年逾50餘歲，容貌體型外觀均與證人A女證述迥異，且經證人A女當庭指認亦認與對其施暴之人不像等語（見本院卷第112頁反面）。又被告於100年1月28日起至同年3月28日另案羈押法務部矯正署臺南看守所，釋放後於100年11月16日因涉施用毒品案件遭法院裁定送觀察勒戒後因有繼續施用毒品傾向，而送戒治處所強制戒治，於101年10月24日釋放後同日另案入監執行，而其於100年間因涉犯違反組織犯罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害、妨害自由等案件多件，或經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分案偵查，並予以起訴或不起訴處分，或經臺灣臺南地方法院分案審理，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。堪信被告於本案事發期間前後，因需出庭應訊，其日常生活活動範圍顯然在臺南市區為多，其所稱平日活動範圍在臺南之情亦非無稽，故被告自始至終於偵審中所辯伊非現場監視器攝得騎乘車牌號碼000-000號機車之人一情，尚非全然子虛。是被告是否曾騎乘機車在本案發現場出現，亦有可疑，則依上情，仍不得遽為不利於被告之認定，亦不得恣意逆斷被告有罪。
㈥檢察官及辯護人請求對被告測謊鑑定，被告亦當庭表達有接
受測謊鑑定之意願一節，按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨，是對於測謊此一尚未完全發展成熟之科學證據手段，既不能盡信，測謊結果僅能作為參考，不得作為認定有無犯罪事實之證據，且本件案發時間迄今已隔1年餘，被告於本件案發至今所產生之心理變化，已因時間久遠而影響測謊之正確性，況被告本無真實陳述之義務，則縱被告係說謊，亦不能僅憑其供述，於無其他佐證情況下，為對其不利之認定，自無測謊之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件檢察官所舉之積極證據，無非以被害人A女前開之證述，及監視器錄影光碟及翻拍照片等資為佐證，惟被害人之指認及證詞，已有前開明顯之瑕疵可指，且於本院審理時，已明顯指證被告身體特徵與對其施暴侵害之歹徒身體特徵不符；而現場監視器錄影光碟畫面解析度過低，歹徒之輪廓模糊不清，又未曾拍攝及歹徒未載口罩之正面臉部全貌及具體之臉部特徵，其起訴書所列之積極證據，已不足證明被告確為起訴書所指之傷害、強制性交未遂等犯行之行為人。另本案承辦員警未曾在案發現場進行蒐證，亦乏採獲指紋、DNA檢體等積極證據足認被告與本件犯行有關，矧亦難絕對排除本案犯行確實另有其人之可能性，是被告所辯即不能否認其確屬真實之可能性。揆諸前開說明，就被告被訴上開犯行，檢察官所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有起訴書所指之犯行，揆之首開說明，本院自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國102年3月14日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月14日
書記官吳金霞