裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第286號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字二八六號
上訴人丁○
戊○丙○右二人己○共同訴訟代理人被上訴人甲訴訟代理人庚右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日本院臺南簡易庭八十八年度南簡字第一四八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒萬零叁佰柒拾肆元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）民法第二百十六條所稱損害賠償之範圍，雖包括債權人之所受損害及所失利益，惟本件被上訴人因 屏東 地方法院七十九年度執字第二二三六號所得分配之金額，既已全數領回，亦領有利息，其既存利益並無損害，自無所受損害而言。又稱所失利益，須依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，始得稱之。被上訴人對此又未能證明其就該筆分配金額究有何已定之計劃及特別之情可得預期之利益，即無所失利益可得主張。雖分配金因被繼承人 黃水源 聲請假扣押無法領取，而遭提存於提存法院，然提存金既滋生利息，被上訴人即無利息的損害。況被上訴人未必計劃將分配金存放於金融機構，也有作其他事業投資之可能。
（二）被上訴人甲○○○僅係掛名之人頭，上訴人之被繼承人黃水源係被詐欺，兩人間根本無債權關係存在，因此被上訴人根本未欠上訴人任何款項。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人與上訴人之被繼承人間之債權債務關係，業經判決確定。
（二）上訴人之繼承人尚有其他人，原審之程序不合法。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院九十年度簡抗字第十一號拋棄繼承事件卷宗。理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十八條分別定有明文。查上訴人之被繼承人黃水源於民國八十九年二月十八日死亡，有黃水源之除戶戶籍謄本乙份附於原審卷宗內可稽。又被繼承人黃水源之第一順位繼承人俱已拋棄繼承權，乃由次親等之直系血親卑親屬即被繼承人黃水源之孫子女即上訴人戊○○、丙○○與被繼承人黃水源之配偶丁○○○同為繼承等情，業據調閱本院九十年度簡抗字第十一號抗告案卷查核屬實，並有該民事裁定乙份附卷可參，是原審依職權以裁定命黃水源之繼承人丁○○○、戊○○、丙○○等人承受訴訟，於法有據，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人黃水源於七十九年間向被上訴人借款新台幣（下同）三百萬元，同時提供屏東縣○○鎮○○○段二一七之一三、二一七之一一二號土地，並以被上訴人為抵押債權人設定抵押，嗣被上訴人實行該抵押權，經台灣屏東地方法院七十九年度執字第二二三六號強制執行並拍賣前開抵押土地。被上訴人原於八十年二月二十四日即可領取前開拍賣價金之分配款一百萬八千零七十四元，卻遭上訴人之被繼承人黃水源向台灣屏東地方法院聲請准予裁定假扣押，以致被上訴人無法領取此筆款項。被上訴人乃延至八十四年二月二十三日該院裁定准予撤銷前開假扣押裁定，方才領取系爭款項，為此訴請上訴人應給付被上訴人損害賠償，即前開款項四年期間以週年利率百分之六計算之利息共計二十四萬一千九百三十七元等語。（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人十一萬八千七百八十五元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對於敗訴部分，未據提起上訴聲明不服而告確定。）上訴人則以：其被繼承人黃水源與被上訴人間確實無借款之事實等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張：上訴人之被繼承人黃水源於台灣屏東地方法院執行該院七十九年度民執字第二二三六號拍賣抵押物強制執行事件程序中，向該院聲請假扣押被上訴人之應受分配款，經該院以八十年度全字第一０二號裁定准予假扣押，並於八十二年二月十五日就上開執行拍賣抵押物賣得價金製作強制執行金額計算書分配表，經無人異議而確定。被上訴人原得自該日領取前開分配款包括執行費用全部共計一百零三萬七千二百四十元，卻因前開上訴人之被繼承人黃水源向法院聲請假扣押裁定而無法領取。嗣被上訴人聲請撤銷假扣押裁定，經台灣屏東地方法院於八十四年三月十五日以八十四年度執聲字第五一號裁定准予撤銷前開假扣押裁定，被上訴人始於八十四年五月三十一日領回應受分配款一百零三萬七千一百八十元並由領取人即被上訴人前往台灣銀行屏東分行領取上開金額，並加計利息計四萬八千四百十一元等情，業據被上訴人提出台灣高等法院高雄分院八十二年度上字第三四一號判決書、存證信函影本等各一件為證，並經原審依職權調閱台灣屏東地方法院七十九年度執字第二二三六號民事執行案卷內附之假扣押及撤銷假扣押聲請書、強制執行金額計算書分配表、筆錄、提存書、屏東地方法院八十年度全字第一０二號裁定、八十四年度執聲字第五一號裁定、通知等各一件查核屬實，復經本院向台灣屏東地方法院提存所及台灣銀行屏東分行函查被上訴人領取上開提存金之相關紀錄，有台灣屏東地方法院提存所九十一年六月二十日
（八二）存字第六七八號函及台灣銀行屏東分行九十一年六月二十四日銀屏庫字第０九一一七０四一四六一號函暨扣繳憑單乙份在卷可考，堪信被上訴人主張之事實為真正。上訴人雖辯以：被繼承人黃水源與被上訴人間並無債權關係存在云云，然查前開假扣押確實因自始不當而被撤銷確定在案，已如前述，則被上訴人本於民事訴訟法第五百三十一條規定之因不當假扣押所生之損害賠償請求權提起本件訴訟，與兩造間前開損害賠償之本案訴訟所爭執之法律關係無涉（台灣屏東地方法院所發最高法院八十三年台上字第三二五三號、台灣高雄地方法院八十二年度上字第三四一號、台灣屏東地方法院八十二年度訴更一號之損害賠償事件判決確定證明書附於原審卷內可參），況前開本案訴訟亦經判決確定，就兩造間之債權債務關係存在，既經判決確定而生既判力之效果，上訴人自不得再為相反之主張。是上訴人執以抗辯本案訴訟之債權不存在云云，於法尚有未合，自難憑採。
四、按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條分別訂有明文規定。查上開假扣押之裁定既因民事訴訟法五百三十條第三項之規定而撤銷，已如前述，依前揭法條規定，上訴人之被繼承人黃水源自應就被上訴人因其不當之假扣押聲請所受之損害負賠償責任。又按損害賠償之目的，在回復被害人損害前之原狀，故與責任原因有相當因果關係之一切損害，均應賠償。損害賠償，不限於積極的損害，消極的損害亦應賠償，民法第二百十六條規定應以填補債權人所受損害及所失利益為限，即申斯旨。又同條第二項規定「依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益」，即指依一般人之智識經驗可得而知及為債務人所知之通常或特別情事為基礎，依其自然發展，一般可得預期之利益，其利益與其原因事實，視為有相當因果關係，是不限於其應取得之利益已絕對確實，即尚非絕對確實，而依一般及特別情事有取得之可能者，亦視為所失利益，例如一定款項之利息取得，即屬一般情事有取得可能者。查被上訴人原本可得於八十二年二月十五日領得分配款包括執行費用共計一百零三萬七千二百四十元，卻因上訴人之被繼承人黃水源不當聲請假扣押，致被上訴人無法領得前開款項，直至台灣屏東地方法院於八十四年五月三十一日以該院八十四年度執聲字第五一號裁定撤銷前開假扣押裁定，方全數領回上開款項並加計利息四萬八千四百十一元，已如前述。上開期間被上訴人因無法領取系爭款項而由執行法院暫為提存之情形，與為擔保執行而向提存法院提存，得於返還提存之擔保金額時，併請求利息之情形不同，是被上訴人就原應於八十二年二月十五日取得之分配款，卻遲至八十四年五月三十一日方領得，參酌首揭說明，自受有利息之損害至明。次按應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。查被上訴人原可領取之分配款經假扣押而無法領得，其所受利息之計算，既無事先約定利率之可能，又無其他法律可據，參酌上開法條規定，自應以週年利率百分之五計算。是被上訴人主張其受有自分配表確定之日即八十二年二月十五日起至被上訴人領取上開款項之日即八十四年五月三十一日止，按週年利率百分之五計算之利息共計為十一萬八千七百八十五元，扣除自台灣銀行屏東分行已領取之利息四萬八千四百十一元，共計受有七萬零三百七十四元之損害等情（0000000＊（８３６／３６５）＊０．00－00000＝７０３７４，元以下四捨五入），參酌上開說明，自屬於法有據。上訴人復辯以被上訴人實際已領取上開款項，其未受有損害云云，尚難憑採。
五、從而，被上訴人基於民事訴訟法第五百三十一條之規定及繼承之法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人七萬零三百七十四元部分之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官李銘洲~B法官王慧娟右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國九十一年七月三十一日~B法院書記官黃玉真