裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上訴字第1307號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1307號上訴人即被告 翁啟堂 選任辯護人 孫志鴻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第276號中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁啟堂未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月；併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERRTTA廠M9型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、翁啟堂曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年6月確定；另犯竊盜罪，經該院判處有期徒刑1年4月確定；又犯施用第二級毒品罪，經該院判處有期徒刑5月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年2月確定，接續執行而於民國（下同）96年11月13日執行完畢。其明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，於99年7、8月間某日，在不詳處所，自不詳姓名年籍之人處，以不詳方法取得仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），將之置放於高雄市○○區○○路○段000巷0號，而無故持有。嗣員警於100年2月17日11時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在上址扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及附表所示之物（經鑑驗結果均非槍砲彈藥之主要零組件或具殺傷力之子彈），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。反對偵查中供述得具有證據能力之一方，除已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述有另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人 徐宏林 、 韓錦全 及 蘇義欽 偵查中所為證述，均經合法具結後而為陳述，有各該偵訊筆錄及結文在卷可稽，被告及辯護人復未指明各該證人偵查中所證有何「顯有不可信之情況」，或有應具結而未具結之情形，是各該證人偵查中證述內容，自均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之改造手槍，雖係由高雄市政府警察局楠梓分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之100年4月19日刑鑑字第0000000000號書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，對於本院以下引用之卷內具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為本案之證據（見本院卷第38頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上揭證證據資料作成時之情況，查無違法取證情事，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告翁啟堂矢口否認有何非法持有槍枝犯行，辯稱：該槍枝係徐宏林因工廠噪音問題爭吵後，攜帶至伊對面工廠開槍，伊與其理論、打架後，因怕傷害他人，伊才把槍帶回放在工廠，伊無持槍之犯意云云。
二、經查：㈠員警於100年2月17日上午11時許，持臺灣高雄地方法院核
發之搜索票，在被告工作場所之高雄市○○區○○路○段00
0巷0號後側牆邊黑色手提袋內，扣得改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及附表所示之物之事實，為被告所不爭執，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷可憑（見警卷第7頁以下），復有該改造手槍1枝扣案可佐。而扣案之手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑仿BERRTTA廠M9型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，認屬改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有該局100年4月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第47頁、第48頁）。是扣案手槍1枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍砲無誤。再上開槍枝係被告於99年7、8月份即持有之事實，復據被告於警詢時供明在卷（見警卷第
2頁），且該槍枝既放置在被告上開工作場所，自為被告實力支配之範圍，被告既知悉該物為改造槍枝，竟仍置放在其實力支配之下數月之久，焉得謂無執持占有之意？其所辯無持槍犯意云云，自無足採。
㈡被告雖供稱：扣案改造手槍，係因伊與查獲處所對面的徐宏
林，喝酒後發生爭吵，不久聽到對面傳出槍聲，伊前往對面，看見徐宏林將手槍放進黑色手提袋內，並放在地上，伊上前與徐宏林打架後，害怕徐宏林拿手槍對伊報復，遂將裝有改造手槍之手提袋搶走，因而取得扣案之改造手槍云云。然證人徐宏林於偵查中則堅決否認有上揭持槍、搶槍之事（見偵卷第62頁）；且證人即被告鄰居 黃添福 於警詢證稱：伊於99年底至100年初未曾見過被告向不詳人取得類似槍枝物品等語（見偵卷第70頁背面），顯難證明被告上開供述之真實性。被告所聲請傳喚之證人蘇義欽於偵查中、韓錦全於偵查及原審審理時、 賴志民 於原審審理時，雖均證稱：被告從對面回來，手拿1把手槍，並未用其他東西包裝等語（見偵卷第61頁、第62頁、原審卷第58頁），惟與被告所供：改造手槍係用黑色手提袋裝著等語並不相符；再參以被告供稱：伊自徐宏林處搶得裝有改造手槍的手提袋，就是遭警方扣案的手提袋（見偵卷第41頁），觀諸扣案手提袋為黑色不透明之材質，有扣案筆錄及現場照片在卷可憑（見警卷第12頁、第25頁）。若被告確自徐宏林處搶得手槍，該手槍既裝在黑色不透明手提袋內，證人豈能目睹被告手持黑色手槍1把返回處所？足認被告供稱：扣案改造手槍係自徐宏林處搶得云云，委無可採。又被告於警詢時先供述：扣案改造手槍係其於99年7、8月，在臺南市購買，當時槍管尚未打通，乃在○○○區○○○路台糖加油站，向綽號「 阿德 」之男子購買鐵製槍管後親自組裝等語（見警卷第2頁）；其於羈押庭時則供稱：是「阿德」幫伊組裝，伊持有槍枝，但未改造等語（見聲羈卷第13頁）；其於偵查時又改稱：100年1月26日晚上，在伊工廠對面與「 林仔 」爭吵，隨後「林仔」在該對面怪手工廠開槍，伊與「林仔」打架，伊要走時便把「林仔」裝槍的手提袋拿走，沒有「阿德」之人等語（見偵卷第41頁），其關於該槍枝來源之供述前後不一；參以其所供關於上開「阿德」部分，若屬實情，則其所涉犯已非單純持有改造槍枝，而係刑責較重之非法製造槍枝範疇，惟此部分除被告之上開供述外，並無其他積極證據足供佐證，自不得率予認定；而被告上開所供述之徐宏林部分，又不足採信，已如上述，是被告所持有之扣案改造手槍，應認係自不詳姓名年籍之人處，以不詳方法取得甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、按未經許可無故持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第762號判決意旨參照）。被告自99年7、8月間某日起持有上開改造手槍，至
100年2月17日11時許為警查獲，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造槍罪。被告除遭查獲上開改造手槍外，同時查獲附表所示之物，惟經鑑驗結果，均非屬槍砲之主要組成零件，自無同條例第13條第
4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪之適用，併此敘明。又被告有如事實欄所載犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告雖先後供稱其槍枝來源為「阿德」、徐宏林，惟均不足採信，已如上述，且均未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。至被告及其辯護人於原審審理時雖以被告係為自保而向徐宏林奪取扣案改造手槍，有情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條予以減刑云云。惟扣案改造手槍係被告向不詳姓名之人取得，而非自徐宏林處奪得，已如上述，難認被告有何為求自保而奪槍之事實；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。查被告並非被迫取得改造手槍，已如上述，且本件除在被告處所扣得該改造手槍外，尚有扣得非制式子彈2顆（經鑑驗認內無底火，不具殺傷力，詳如偵卷第19頁）、非制式金屬彈頭及彈殼、金屬滑套、土造金屬滑套半成品、土造金屬槍管半成品、口徑0.27吋打釘槍用空包彈、金屬護木、撞針、抓子鉤、槍機、保險鈕、擊錘、彈簧及螺絲等物（經鑑驗結果認均非內政部警政署公告之槍砲彈藥主要組成零件，詳如原審卷第83頁），是被告除持有改造手槍外，另持有大量與槍彈有關之物品，足認其持有改造手槍之危險性，較單純持有改造手槍者更高，核其情形，實難認有何顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條予以減刑。
四、原審予以論科，固非無見；惟被告係於99年7、8月間某日，自不詳姓名年籍之人取得該扣案改造槍枝，並非向「阿德」購得，原審認係於99年12月至100年1月間某日，向「阿德」購得，其認定事實有誤，自有未洽。被告上訴亦旨，空言否認持有改造槍枝，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科，仍再非法持有具殺傷力之改造手槍，顯未警惕行止，漠視槍枝危害社會治安之嚴重性，且又查獲大量與槍彈有關之物品，足認其持有改造手槍對社會危害之程度較高，惟其持有槍枝僅1枝，又無證據足認其基於不法動機而持有該槍，及未持該槍為何不法行為，暨其國中畢業之智識程度、犯後並非完全否認犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣100,000元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。扣案仿BERRTTA廠M9型改造手槍
1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，爰依刑法第38條第
1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至附表所示之物，均與本件持有改造手槍犯行無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第29
9條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月25日
書記官蔡佳君附錄本件論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│單位│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│1│金屬滑套│個│2│依內政部101年7月26日內││││││授警字第0000000000號函││││││（原審卷P83，以下簡稱││││││內政部函）認定：本件金││││││屬滑套（不具槍機）非內││││││政部台(86)內警字第8670││││││683號公告（以下簡稱公││││││告）之槍砲主要組成零件││││││。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│2│金屬護木│個│2│依內政部函認定：本件金││││││屬護木未列入內政部公告││││││內之槍砲、彈藥主要組成││││││零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│3│土造金屬槍管半成品│支│1│依內政部函認定：本件土││││││造金屬槍管半成品非內政││││││部公告內之槍砲主要組成││││││零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│4│槍械零件包（含土造金屬滑套半│個│1│依內政部函認定：本件土│││成品、金屬撞針、金屬抓子鉤、│││造金屬滑套半成品、金屬│││金屬槍機、金屬保險鈕、金屬擊│││撞針、金屬槍機、金屬擊│││錘、金屬螺絲）│││錘均非內政部公告內之槍││││││砲主要組成零件。│││││├───────────┤│││││依內政部函認定：本件金││││││屬抓子鉤、金屬保險鈕、││││││金屬螺絲未列入內政部公││││││告內之槍砲、彈藥主要組││││││成零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│5│金屬彈簧│個│2│依內政部函認定：本件金││││││屬彈簧未列入內政部公告││││││內之槍砲、彈藥主要組成││││││零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│6│非制式彈殼│顆│67│依內政部函認定：本件非││││││制式彈殼未列入內政部公││││││告內之槍砲、彈藥主要組││││││成零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│7│非制式彈頭│顆│41│依內政部號函認定：本件││││││非制式彈頭未列入內政部││││││公告內之槍砲、彈藥主要││││││組成零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│8│口徑0.27吋打釘槍用之空包彈│個│75│依內政部函認定：本件口││││││徑0.27吋打釘槍用之空包││││││彈（不具金屬彈頭、認均││││││不具殺傷力）未列入內政││││││部公告內之槍砲、彈藥主││││││要組成零件。│├──┼──────────────┼──┼──┼───────────┤│9│非制式子彈│顆│2│依內政部警政署刑事警察││││││局100年4月19日刑鑑字第││││││0000000000號鑑定書（偵││││││卷P19）之鑑定結果為：││││││由金屬彈殼組合直徑5.5││││││±0.5mm金屬彈頭而成，││││││內均不具底火及火藥，不││││││具殺傷力。│└──┴──────────────┴──┴──┴───────────┘