裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第929號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第929號上訴人即被告楊 和梁 選任辯護人 郭蔧萱 律師上訴人即被告 張旭 韡上訴人即被告 潘加壽 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第
103號中華民國101年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第5223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 楊和梁 自民國99年10月起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號經營級別為限制級之「勁暴電子遊戲場」，竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，在上開「勁暴電子遊戲場」內擺設如附表編號1-8所示之電子遊戲機具做為賭博工具，與不特定之賭客賭博財物。並於99年10月某日起，以每月新臺幣（下同）24,000元至30,000元之報酬僱用與楊和梁同有犯意聯絡之 張旭韡 ，擔任該遊戲場洗分員，從事幫賭客兌換代幣及現金之工作。其賭法為：由賭客以每枚代幣10元對價向張旭韡換取代幣，再開啟機具上2.5分之同額分數，賭客按押分數下注，依偶然之機率而定輸贏，連線為最高倍數666分、中等倍數為342分、最低倍數是113分，贏者可依先前設定倍數贏得分數，由機具自動累計，輸則由機具自動扣除押注分數，輸贏累計後，再以機具上所示之分數，向張旭韡依1分2.5元之比例換取現金。嗣於100年5月15日19時50分許，適有賭客潘加壽基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在上開電子遊戲場，先換取500元之代幣後，在遊戲場內把玩「超悟空」之賭博機具對賭，俟潘加壽贏得200分後，即向張旭韡要求洗分並兌換現金，張旭韡至該機台洗分後，兌換現金500元與潘加壽。嗣為警埋伏在旁之員警當場自潘加壽口袋內扣得賭博所得500元而查獲上情，並在現場扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局 內埔 分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。查證人即共同被告張旭韡、潘加壽於偵查中之證述，業經具結，且係在台灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查：
1、共同被告即證人潘加壽於司法警察調查中所為之陳述，與原
審審判中並不相符，惟本院審酌證人潘加壽經員警詢問後，業經其簽名，確認筆錄記載內容無訛（見警卷第12頁、14頁反面），且其於警詢中所證均係以一問一答方式製作筆錄，內容係潘加壽自行陳述，未遭員警有以強暴、脅迫或其他不正方式取供等情，業據原審當庭播放警詢光碟勘驗明確（見原審卷第132頁），足認其警詢之陳述具有任意性。參酌電子遊戲場若查獲有賭博行為，電子遊戲場許可證即有遭主管機關撤銷之虞，影響經營者財產事項甚大，證人潘加壽不無事後因顧及此，在有人情壓力下對被告楊和梁做有利證述，而此位證人之警詢筆錄係於案發後當天遭查獲後立即製作警詢筆錄，相關被告均在警方掌握之中，其除就案發過程應記憶猶新外，亦較無事後串謀之疑慮，其於警詢中既無來自被告或其他外力之干擾及壓力，應無虛偽不實。
2、次按，「司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既
非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦非友性證人，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於場景或話引使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問」（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照），依此說明，員警於製作警詢筆錄時縱有以引導方式詢問證人，亦難認與法有違。本案觀諸共同被告即證人潘加壽於警詢中經員警詢問：「警：你有沒有目睹店家的店員，將顧客把玩機台所累積的分數，兌換現金，交付給客人？就是你親眼目睹，譬如說我洗500、600分，我洗分洗好了，店員拿錢給我，給客人，有沒有？警：有吼。也是在那個遊戲場內嗎？也是在遊戲場內直接交付現金嗎？給顧客嘛，給客人嘛，對不對？多少錢記得嗎？」等問題後，潘加壽回答：「誰會記得。那又不是我的錢？不記得了啦」，業據原審當庭勘驗明確，證人潘加壽並未迎合員警之問題進而為被告楊和梁、張旭韡其他不利之證述，其就無法記憶之事明確告知，益徵其於警詢中均能針對員警問題為自主性回答。綜觀上情，證人潘加壽警詢中之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明此部分被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告、辯護人就本院所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開證人潘加壽於警詢中之證述以外，就其餘卷內本院所引用傳聞證據，均同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項:
一、訊據上訴人即被告潘加壽、張旭韡、楊和梁（下稱被告潘加壽、張旭韡、楊和梁）均否認有何賭博犯行，被告潘加壽、張旭韡均辯稱：渠等沒有以分數換取現金，當天潘加壽所取得之現金是其換取代幣時，張旭韡忘記找的錢，並非洗分之賭資云云；被告楊和梁辯稱：店內不可換現金云云，被告楊和梁之辯護人則稱:楊和梁所經營之「勁暴電子遊戲場」並不能兌換現金，張旭韡於100年5月15日交給潘加壽500元現金係1000元之找錢而來，張旭韡於偵訊時已證稱係最後要洗分時，才將找錢500元給潘加壽，潘加壽洗分的計分卡有交給潘加壽。潘加壽警詢筆錄陳述前後矛盾，係為迎合員警而為之，警員 利勤章 、 馮順生 及潘加壽於偵訊及原審之證詞，僅能顯示潘加壽所把玩的超悟空遊戲機是否涉嫌賭博，並無任何證據顯示扣案其他電子遊戲機具係作為賭博工具，原審判決全部認定為賭博器具而宣告沒收，顯有認定事實未依據證據之違法等語，為被告楊和梁置辯。
二、經查：
㈠、被告楊和梁自99年10月起，經營屏東縣政府核准在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號開設級別為限制級之「勁爆電子遊戲場」，並自99年10月某日起以每月以24,000至30,000元（含加班費）不等之對價僱用之張旭韡等情，業據被告楊和梁、張旭韡於警詢、偵訊中供承明確（見警卷第3至4、7頁、偵卷第8、20、21頁），並有屏東縣政府電子遊戲場營業級別證1紙在卷可稽（見警卷第29頁）。又本件查獲當時在上開遊戲場確實擺放有如附表所示之遊戲機具乙節，亦有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押物品筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場照片6張在卷可考（見警卷第18至23頁），此部分之事實，應無疑義。
㈡、證人即共同被告潘加壽於警詢中證稱：「100年5月15日20時15分許，我當時在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號勁暴電子遊戲場內，把玩超悟空電子遊戲機，我是以新台幣10元換取代幣1枚投入機器內獲取4分值。超悟空遊戲機輸贏方式，是以最低投注3分起跳，押中時之倍數，分為『7、7、7』連線為最高倍數666分、中等倍數為342分、最低倍數是113分，我是向當時值班之櫃台張旭韡以新台幣500元換取50枚代幣後開始把玩的。因我將結束把玩超悟空電子遊戲機台剩餘之分數200分兌換現金，經換算後核新台幣500元，該店員在核算後才交付我錢的」等語（見警卷第11至14頁），復於當日解送至臺灣屏東地方法院檢察署訊問時，證稱：「100年5月15日下午7時50分，○○○鄉○○村○○路○○○號的台灣巨蛋超商（與勁暴電子遊戲場內同址），我換了新台幣500元，換得50枚代幣，把玩「超悟空」遊戲機，將代幣一枚投入遊戲機中，就會顯示4分，再押注分數，如果押中，就可以得到倍率不等的積分，如果沒有押中，代幣就會被機器吃掉。昨天贏了200分。昨天晚上8時15分許，我請他過來洗分，洗完分數後，就叫我到櫃臺，並拿給我現金500元，比例是1比2.5」等語（見偵卷第6至8頁），是證人潘加壽前後所證賭博及換取現金之情形，前後一致。證人潘加壽雖於原審審理時證稱：是員警要伊承認，罪會比較輕，不然罪會比較重，伊才在警詢中亂講，伊也因頭昏又怕被判重刑才又在檢方訊問時坦承云云（見原審卷第117頁反面），然共同被告即證人潘加壽於警詢係出於其自由意志而為陳述，業如上論，員警並無以罪之輕重要求潘加壽自白，且其於警詢時有其兄 潘加榮 陪同詢問，此觀警詢筆錄之記載即明，衡情證人潘加壽應無受員警不法取供或因身、心狀況致無法陳述之虞，其甚於警詢內就把玩方式、押注比例、換現金額詳述極為詳盡，足見其對當天確有賭博換取現金一事記憶清晰。再者，潘加壽既供稱員警告知賭博罪為輕罪，其更無在解送屏東地方法院檢察署接受檢察官訊問時，為不利他人之證述，自招偽證罪責之理。況潘加壽亦為本件賭博罪被告，上開警詢、偵訊中證述對其亦屬不利，其非屬至愚之人，當無明知構陷他人並無從減免自身刑責之下，仍以己身利害誣指他人，反觀其於原審、本院審理時所稱並無以分數換取現金云云，若遭採信，則除其餘被告外，潘加壽本身亦可卸責，潘加壽自有飾詞與迴護其他被告之動機，是其先前警詢、偵查之證詞，應極為可信。
㈢、證人利勤章於偵訊及原審審理中證稱：「當時在櫃台前有一個大鏡子，我一直看櫃台的人，他也一直看我，當時是潘加壽叫店員來洗分，我看張旭韡接了洗分的按鈕後，張旭韡就到櫃台拿了500元給潘加壽。當時馮順生也在旁邊，我是全程目睹他們兌換賭資。是我們在現場查獲偵辦的」、「我在
100年5月15日當天張旭韡在櫃台一直看我，他把賭資現金
500元，放在潘加壽上衣的口袋，我們吃飯進來的時候，他已經把玩完畢，他就告訴店員說他要洗分，他說我已經沒有輸贏，我要換500元賭資回來，他潘加壽洗分以及兌現賭資時我有在場，他洗分的時候我當時就在他旁邊距離不到半公尺」等語（見偵卷第28至30頁、原審卷第78頁），核與證人亦為本案查獲之員警馮順生於偵訊及原審審理中所證稱：「當天下午2點多我與利勤章一起進去，一直到查獲時，當時我在利勤章的旁邊，利勤章就看到潘加壽有贏分了，潘加壽就叫張旭韡來洗分，張旭韡拿了5張100元給潘加壽，我們就當場查獲了，他們交錢是在電子遊戲機前，潘加壽叫張旭韡洗分，張旭韡就拿5張100元的給潘加壽。我們親眼見到張旭韡有負責洗分及給錢」、「當天我們在吃完飯之後我們在外面埋伏，等到晚上8點多的時候，我們看到店員張旭韡拿500元給潘加壽。潘加壽說他要洗分換錢，店員張旭韡就拿500元給潘加壽，洗分就我的認知就是要換錢的意思；潘加壽分是利勤章距離他比較近，他發現後告訴我我們就在潘加壽尚未走出電玩店前上前從他口袋拿出500元」等語（見偵卷第28至30頁、原審卷第81至82頁），前述2位證人所證查獲本案之經過情形，前後悉相一致，應堪採信。
㈢、又查獲賭博電玩警政署雖有核發獎金之制度，此業據證人利勤章於原審審理時證述明確（見原審卷第79頁），然此為執行職務員警以查察結果依內部規定向上級機管申請獎金，本即適法，要難一旦查獲賭博結果即直接推論為員警設陷所致。另證人利勤章亦於原審審理時證稱：「我們每次執行勤務是6到8個小時的時間，我們是看賭客有無進去把玩，如果賭客有進去把玩，我們才會進去，如果賭客還有在把玩，但是我們的探訪費用已經用完的話，我們也會結束把玩，其餘的時間我們會在外面，本件查獲我們已經埋伏5天；我們去吃飯之前有看到被告張旭韡的朋友進去，但他有無兌換賭資我不知道，我們前4天在任務結束之前都沒有看到賭客兌現」等語（見原審卷第80頁），是查獲員警若要設計陷害，自可在見到任一賭客入內持有現金即加以逮捕，要無在該處等待長達5天，並確認被告潘加壽洗分換現後再予以查獲，依此過程即非構陷本案被告之情形，利勤章、馮順生前述所證，均可採信，足認被告張旭韡係在被告潘加壽告知洗分後，其上前確認分數後取出500元現金交與被告潘加壽，此一事實應可認定。再參酌被告潘加壽所證伊係換取500元等值之代幣把玩，而證人馮順生亦於原審審理時證稱：「我們查獲潘加壽時他旁邊小盒子內還有代幣。」等語（見原審卷第82頁反面），顯見被告潘加壽一開始並無將所換取代幣盡數投入機台內，而該機台既已有200分可供潘加壽以1比2.5比例（相當為500元）洗分，足證其已把玩一段時間，機台內分數確實係其把玩所得分數，其以之換取現金，自屬賭博行為無訛。
㈣、被告楊和梁與被告張旭韡為勞僱關係，被告楊和梁為雇主乙情，業如上述供承屬實，而被告楊和梁於原審審理時就遊戲場營運狀況、支付薪資方式供承詳細（見原審卷第120頁反面、121頁），且於警詢中供承：「警方在店內所查扣的帳本內容是在統計遊戲機台抽分及洗分之依據，我每10天會到店內查帳1次」等語（見警卷第4頁），是被告楊和梁於案發時雖未在現場，然其確有經營遊戲場，為勁暴電子遊戲之實際經營者至明。另換取現金之賭博行若遭查獲會使電子遊戲場許可證遭撤銷，涉及遊戲場之重大經營存續事項，被告張旭韡每月至多領取3萬元薪資，業如上述，實無可能在負責人未授意下以其等工作生計做為賭注而擅為改變營業型態而為賭博行為，是被告楊和梁對上開換取現金之賭博行為要無推諉不知之理，其知悉並使被告張旭韡負責代幣兌換，並在賭客欲以分數兌換現金時算付款項，其2人自為賭博罪之共同正犯，此外，復有扣案如附表所示之物可佐，被告潘加壽、張旭韡、楊和梁之賭博犯行，均無疑問。
三、被告楊和梁之辯護人雖稱：當天潘加壽係拿1,000元向張旭韡換取50枚代幣，當時張旭韡忙於電腦之線上遊戲，未馬上找500元，等到潘加壽要洗分離開，被告張旭韡才將積分卡及找餘之500元交給潘加壽，足證被告潘加壽係以洗分換取積分卡並非換取現金，員警利勤章、馮順生於被告潘加壽進場把玩時並未在場，故無親見被告潘加壽有以1,000元兌換代幣之情形，復無查獲時未細查被告潘加壽身上有無積分卡，逕認該現金500元即為洗分所得，即不能排除洗分同時給計分卡並交還500元之可能云云，然查：
㈠、查獲之警員即證人利勤章於原審審理時證稱：「當天張旭韡把賭資現金500元，放在潘加壽上衣口袋，我們現場沒有查獲積分卡，店裡也沒有使用積分卡，我們沒有在潘加壽身上執行搜索，但是當初我們有問過潘加壽身上是否有積分卡，他說沒有，我當天也沒有看到店員有拿積分卡給他，不然我就會查扣。」等語（見原審卷第78頁），證人利勤章全程觀看被告潘加壽洗分過程，並未見到被告張旭韡有持積分卡交付之舉，又一般賭博電玩亦不乏以積分卡換取現金之行為，積分卡亦屬重要證物，利勤章為具查緝此類案件經驗之員警，對此當無不知，其若見被告潘加壽有收受積分卡，實無不予查扣之理。況被告潘加壽於警詢中，經員警詢問本次有無取得積分卡時，明確證稱「沒有」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第130頁反面），被告張旭韡在警詢中經員警對其確認查獲物品時，亦未提及積分卡存在（見警卷第8頁），而積分卡有無攸關被告潘加壽有無賭博之有利事項，要無虛偽陳述或刻意迴避不提之理，故被告張旭韡於本案查獲時應無交付積分卡之行為，應可認定。
㈡、又證人潘加壽於警詢中證稱：「我是向當時值班櫃台店員張旭韡以500元換取50枚代幣開始把玩的」等語（見警卷第12頁），是其嗣後證稱:伊係以1,000元向被告張旭韡換取50
0元代幣云云，惟其究竟係交付多少錢向櫃台店員即張旭韡換取代幣，前後所述不符，已不無疑義。又潘加壽入內把玩一段時間始始向被告張旭韡表示洗分，時間已離其兌換代幣一段時間，若依被告張旭韡供承被告潘加壽兌換代幣時，其忙於線上遊戲而無瑕找錢，被告張旭韡亦難自覺自身有漏未找錢行為，身為客人之潘加壽對此之金錢爭議未做任何抗議或提醒，逕自離去櫃台，已與常情不符，又櫃台人員即被告張旭韡在賭客潘加壽換取代幣時未找錢而坐令營業收支混亂，亦不符合交易常態，又被告張旭韡在被告潘加壽把玩完畢後，竟未做任何確認款項之動作，未加思索即持500元交與被告潘加壽，更與常情相悖。再者，被告潘加壽所換為50枚代幣，數量非微，被告張旭韡既足以點算50枚代幣與被告潘加壽，實難想像其竟無法從事取出500元找錢之簡單動作，況被告張旭韡於首次警詢中更就此找錢此一特殊事項隻字未提（見警卷第7至8頁），故被告等人所辯扣案500元為漏找給潘加壽之金錢，非兌換現金云云，均為卸責之詞，無足採信。
㈢、另被告楊和梁之辯護人辯稱:證人利勤章於原審審理時所證：「潘加壽有表示要洗分換錢」，與證人馮順生於原審審理時所證：「潘加壽要表示洗分，就我的認知洗分就是要換錢」之供詞不符，且「換錢」為馮順生臆測之詞，難以認定被告潘加壽、張旭韡確有洗分換錢行為等語，然查，本案查獲前，利勤章距離被告潘加壽、張旭韡較馮順生為近，業據證人馮順生於原審審理時證述在卷，故利勤章自較能掌握案發過程，要無因距離較遠之馮順生未能一一聽聞被告2人對話而謂證人所證不符。況退而言之，被告潘加壽縱僅表示洗分而未言明要兌換現金，然因經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，未敢大聲喧嘩，而以與顧客心照不宣之方式為之，以掩人耳目，此亦為業者經營賭博性電玩之常態，亦本院職務上所知事項。況依原審勘驗警詢光碟錄音結果，被告潘加壽確於警詢中表示：「問：他（張旭韡）為何交付500元給你。潘加壽答：洗分」（見原審卷第129頁），被告潘加壽當場有以洗分要求店員兌換現金，應無疑問。
㈣、查被告張旭韡既有讓賭客兌換現金情事，其如非事先與被告楊和梁已有謀議並受楊和梁之概括指示，則被告張旭韡讓賭客兌換現金此一影響遊藝場營收之舉自無可能未為該電子遊戲場負責人查覺之理，被告楊和梁身為電子遊戲場負責人，與店員即被告張旭韡間已有謀議，足可認定，綜上所述，本案事證明確，被告3人所辯，均不足信，其賭博犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告楊和梁經營勁暴電子遊戲場，擺設賭博性電動機臺，並僱用被告張旭韡為員工在上開遊戲場工作，負責看顧機臺、洗分、開分及兌換現金，由賭客依開分押分，未押中部分，則該次賭資歸遊戲場負責人所有；押中部分，則依押中之倍數累積分數後，由賭客兌現現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博行為無疑。而本案查獲當時賭客即被告潘加壽以現金開分把玩機台，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，結束時並洗分兌換金錢，核被告3人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。公訴意旨雖認被告楊和梁、張旭韡此部分另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，然其等本身並未自賭客處抽取手續費、茶水費等利潤，賭客間亦無對賭情事，性質上僅係遊戲場負責人利用該機器代替自己與不特定賭客在公眾得出入場所賭博，與刑法第268條規定有間（詳下述），公訴意旨尚有未洽。被告楊和梁於查獲當時雖未在現場參與賭博之構成要件行為，然綜觀其為遊戲場負責人，提供場地擺設電子遊戲機具做為其手足之延伸與不特定賭客對賭，僱用店員張旭韡授意其為賭客開分、兌換現金等情觀之，被告楊和梁與張旭韡就上開犯行間，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於賭客即被告潘加壽所為之賭博犯行，因與被告楊和梁、張旭韡係對向犯，自無論以共同正犯之餘地。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之，司法院著有（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883號函文研究意旨可參。準此，被告楊和梁、張旭韡分別自其等經營或參與該遊戲場營業之時間（即99年10月間起），至100年5月15日為警查獲時止，所為經營或參與電子遊戲場賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。
五、不另為無罪諭知部分:公訴意旨認：被告楊和梁、張旭韡上開在公眾得出入之場所與不特定賭客對賭之行為，亦共同涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。惟查：
㈠、按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名（台灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。次按刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第26
8條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
㈡、本件被告楊和梁、張旭韡利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。此外，復查無其他積極證據足認上開被告楊和梁、張旭韡有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告楊和梁、張旭韡有觸犯刑法第
268條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、原審以被告3人犯罪事證明確，因而引用刑法第28條、第26
6條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第3款、第42條第3款前段，刑法施行法第1條之1之規定，並爰審酌被告楊和梁居於負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機台之數量非少，對社會秩序有所影響，被告張旭韡係受僱人地位，為負責人以電子遊戲機具與人賭博，破壞社會善良風氣，被告潘加壽以電子遊戲機具在公眾得出入之場所賭博財物，亦有不該，所為均非可取，及被告3人犯後否認犯罪之態度，及其個別之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處楊和梁罰金新臺幣（下同）3萬元，張旭韡罰金2萬5000元，潘加壽罰金1萬元，並依據其等之身分、職業、資力諭知罰金如易服勞役以1000元折算1日之標準，並說明扣案附表編號1至9所示之物，及未扣案如附表編號1至8電子遊戲機具，分別係當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物（代幣），不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項之規定，於被告楊和梁、張旭韡之罪刑項下宣告沒收（原判決主文欄第2、4行之扣案
2字核其文義，應屬贅文，另主文欄第4行末漏載沒收二字，應予補充）。自被告潘加壽身上扣案之500元賭資，已由其自遊戲場交付而收受，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，應為其犯罪所得、扣案編號10之物則為被告楊和梁所有供犯賭博罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款、第3款規定沒收，併依責任共同原則，就附表編號10部分亦在共同被告張旭韡罪刑項下宣告沒收。至扣案電腦主機、電腦螢幕、鍵盤、收銀機監看系統各1台，雖為被告楊和梁所有，然非其實施賭博犯行所用之物，爰不為沒收之宣告。經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，惟查，原審判決已敘明證人利勤章、馮順生等人之證詞因渠等均經具結後作證，且均身為警員，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；而共同被告即證人潘加壽於警詢、偵查中之陳述，屬於對己不利之證述，可能涉及自己犯有賭博犯罪之情節，憑信性顯已較高，況本案係警方多日現場埋伏而查獲，難認警員即證人利勤章、馮順生有何與適至該電子遊戲場把玩電子機具之證人潘加壽有勾串證詞之可能，原審復將潘加壽警詢錄影光碟當庭播放勘驗，做成勘驗筆錄，並敘明潘加壽警詢之供述何以可採以及其事後其於原審所述500元係店員給其之找錢顯不足採之理由，而認定該電子遊戲場有提供賭客兌換現金之賭博事實，認事亦無違誤。原審法院對被告3人之犯罪，依上揭證據相互勾稽，為綜合之判斷，既已於判決理由內詳加說明；又對被告3人之辯解，不足採信之理由，亦詳予指駁，其認事用法，均無不合。被告上訴仍執前詞，復未提出新事證，其上訴核無理由，均應予以駁回。
七、原審被告 許家雄 部分，已據原審判決無罪，未據檢察官上訴而確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月25日
書記官黎珍附表┌───┬──────────┬─────────┐│編號│扣案品項│未扣案機具│├───┼──────────┼─────────┤│1│胭脂女郎IC板1片│胭脂女郎1台│├───┼──────────┼─────────┤│2│滿貫大亨IC板2片│滿貫大亨2台│├───┼──────────┼─────────┤│3│水果盤IC板1片│水果盤1台│├───┼──────────┼─────────┤│4│超悟空IC板6片│超悟空6台│├───┼──────────┼─────────┤│5│賽馬雙人座IC板4片│賽馬雙人座4台│├───┼──────────┼─────────┤│6│大聯盟IC板1片│大聯盟1台│├───┼──────────┼─────────┤│7│金象王IC板1片│金象王1台│├───┼──────────┼─────────┤│8│金蘋果樂園IC板1片│金蘋果樂園1台│├───┼──────────┴─────────┤│9│代幣423枚│├───┼────────────────────┤│10│帳冊1本│└───┴────────────────────┘