臺灣雲林地方法院民事判決
110年度六簡字第38號
原告 游燿州
上三人共同
送達代收人 游榮茂
上三人共同
訴訟代理人 廖元應 律師
被告 游素屏
訴訟代理人 吳聰億 律師
被告 張倨 益
上列當事人間確認通行權等事件，於中華民國110年9月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落雲林縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭391地號土地）係被告游素屏所有，391地號土地西側毗鄰之同段391-1地號土地（下稱系爭391-1地號土地）為被告 張倨益 所有，於民國107年5月11日以買賣為移轉登記原因取得，391-1係分割自391地號，該兩筆地如附所示A、B部分合併寬度6公尺，自日據時期以降，即為公眾週知之既成道路。
㈡查原告為同段412-11地號土地（下稱系爭412-11地號土地）之所有權人，係坐落於上開既成道路之東偏南側，為96年10月23日原告 游熠州 以系爭412-11地號土地存在其所有30年以上供居住建物為由，經財政部國有財產署標售取得，復於107年10月30日以贈與各3分之1為移轉登原因予原告游上慧、江佳燕。原告共有系爭412-11地號土地向來必須經由西側毗鄰國有財產署所有同段412-10地號土地通行既成道路至光榮街，被告游素屏暨訴外人國有財產署均無爭議，且為被告張倨益於買受之時可得而知。再者，因告亦因有此既成道路之事實，始標買系爭412-11地號土地。
㈢詎被告張倨益於107年5月11日移轉登記前之同年月4日竟鳩工將既成道路上已舖之瀝青路面刨除，架設圍籬，致妨害原告共有412-11地號土地之通行，故本於相鄰關係。
㈣呈上391-1地號土地南邊既成巷道路燈與斗六地政事務所複丈成果，證明391與391-1地號未分割前即為既成巷道，可證（A)虛線部分內為既成巷道，而412-11地號土地之老建物已逾100餘年，是日據時代（斗六市○○里○○街00號）已有通行該既成道路。
㈤原告所有系爭412-11地號土地係屬袋地，理由如下：
⑴原告共有土地無法利用光榮街通行，而被告所舉之判決意旨，亦以能否與「編定公告之道路」、「計畫道路」通行，以判斷是否為袋地。
⑵雲林縣政府108年12月13日號函旨則無從認定同段391地號及391-1地號土地為「既成道路」
⑶再者，系爭412-11地號土地非分割自同段302地號土地，無法逕自北側之同段302-3地號土地通行至光榮街，況依雲林縣政府110年6月13日函亦認定302-3、303、306-3、306-2、306-1及306地號土地為非具公用地役關係之既成巷道。
㈥聲明：⑴確認坐落雲林縣○○市○○段00000地號土地如斗六地政事務所複丈成果圖編號A部分、同段391地號土地編號B部分之土地，原告之通行權存在。⑵被告等應容忍原告通行，不得為妨阻原告通行之行為；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯
⒈被告游素屏部分：
㈠原告等所有之系爭412-1地號土地非袋地：蓋同段302地號土地於民國77年間分割時，業經同段302-3地號編為預留道路，此有臺灣高等法院台中分院77年度上字第242號民事判決可稽，當時高院法院於現場履勘時，確認預留道路往北有連接既成路道通往主要道路光榮街，才會將同段302-3地號編為預留道路往北有連接既成道路通往主要道路光榮街之對外聯絡道路，又同段302-3地號土地共有人並未阻止原告等通行，顯然原告等所有系爭412-11地號土非呈袋地狀態，原告即無再主張袋地通行權之必要，亦即本件已無權利保護必要。
㈡又原告等主張所欲通行之範圍原為既成巷道云云。惟查，該道路業經雲林縣政府於80年1月19日八十府秘法字第7871號函，以「面臨道路應無需留用」，而廢止該道路；復經雲林縣政府108年12月13日以府工運二字第1083334276號函確認「無從認定為既成道路」，是原告等主張所欲通行之範圍原為既成道路，並非事實。
㈢聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
⒉被告張倨益部分：我覺得原告放掉眼前可以通行的道路不走，硬要從我們土地經過，損害很多人之利益。聲明：原告之訴駁回；訴訟用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第787條第1項定有明文，該條文中所指「公路」一詞，學者 謝在全 認為「至於公路不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之」（見謝在全民法物權論（上）103年9月版第208頁），核與日本實務認為：「民法所定之公路不以公共道路為限，具有相當程度之寬度，可供自由、安全，容易通行之私人道路，亦足當之，是以，道路之所有權誰屬，法律上管理之態樣如何，應非所問。」（見上開書籍第222頁註10）見解相符，參酌最高法院86年度台上字第2622號民事裁判意旨：「私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用。」是民法第787條第1項條文中所指「公路」一詞，雖不限於國道或省市路線之公有道路，但私人道路，應係指具公用地役權關係，可供公眾通行之既成道路而言。
㈡原告主張之事實，已據其提出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等為證，本院於109年8月31日於現場履勘，勘驗結果得知系爭412-11地號土地四周為其他土地所包圍，雖未直接與公路接鄰，然其東北側有一私設道路（即302-3地號，現舖設柏油路面，下稱東北側巷道）可接通至公路（光榮街），而該巷道經實地丈量，最寬處為5.9公尺寬、中段為4.2公尺寬、最窄處為3.9公尺寬等情，亦有勘驗筆錄、現場照片可稽。本件最主要之爭點在於，系爭412-11地號是否為「土地與公路無適宜之聯絡之袋地」？若是，原告選擇如附圖所示系爭地391-1地號編號A部分面積135平方公尺、同段391地號土地編號B部分面積27平方公尺之土地予通行，是否為損害鄰地最小之方法？
㈢經查，原告所有系爭412-11地號土地四周為其土地所包圍，而原告主張通行如附圖所示編號A（391-1地號）、B（391地號）範圍之土地（下稱訟爭通行範圍），其中391地號部分，經雲林縣政府80年1月19日八十府秘法字第7871號函（審理卷第215頁），以「面臨道路應無需留用」，而廢止該道路；復經雲林縣政府108年12月13日以府工運二字第1083334276號函確認391、391-1地號「無從認定為既成道路」（審理卷第126頁）。另被告所主張原告可通行系爭412-11地號土地偏東北側之同段302-3，再往北之303地號等私人土地至光榮街（下稱東北側巷道），然經本院詢問雲林縣政府後函覆本院「斗六市○○段00000地號等6筆土地，…經與相關單位勘查，本案為供特定人士通行之無尾巷，非屬具公用地役關係之既成巷道。」等語（審卷第141頁）。可知原告所有系爭412-11地號土地四周為其土地所包圍，又無具公用地役權關係之既成巷道可通行至公路，應係與公路無適宜之聯絡之袋地無誤。
㈣原告選擇如附圖所示系爭地391-1地號編號A部分面積135平方公尺、同段391地號土地編號B部分面積27平方公尺之土地予以通行，或東北側道，即同段302-3地號土地，何者為損害鄰地最小之處所及方法？
⑴「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法第787條第2項前段，定有明文。而所謂擇其周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要之距離、相鄰土地利用之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
⑵查東北側巷道之設置，係源於台灣高等法院77年度上字第242號分割共有物民事判決，該判決主文將編號⑷369平方公尺土地分為重光段302地號土地原共有人按原應有部分比例保持共有，該判決書理由四、「系爭土地東側相鄰廟開闢私設道路，編號⑶⑸⑹⑺⑻⑼所分得共有人均能利用此道路至既成道路之光榮街（見…原判決附圖一示⑷私設道路之北端連接既成巷道）【以上見審理卷第121頁至124頁）】，現該私人巷道業已設置（302-3地號），且已舖設筆直之柏油路面，該私人巷道既係畫設於分配於原302地號土地右側各筆土地共有人之旁，供分配於右側土地共有人出入之用，故廢止該私設巷道再予分割分配之可能性極低，而原告游燿州係302地號之原始共有人，原告游燿州該筆土地判決分割後分得判決書所附複丈成果圖編號⑹、⑼部分之位置，而編號⑷部分則為共有之私設巷道，分割後仍按原持分保持共有，原告游燿州亦為共有人之一，此有斗六市○○段00000地號土地第一類登記謄本在卷可稽（審理卷第85頁），是原告游燿州本即有通行302-3地號土地之權利，而原告游上慧、江佳燕因受贈取得系爭412-11地號土地應有部分3分之1，其權利來源於原告游燿州，自以隨同游燿州通行重光段302-3地號土地為宜，且東北側巷道係現成之道路，無須另行開闢道路，且臨原告系爭412-11地號土地最近，則通行該處，自屬損害鄰地最小之方法。
⑶反之，訟爭通行範圍之A、B部分土地已無路面，尚須舖設道路始得為通常使用，且通行編號A部分135平方公尺，已占系爭391-1地號土地總面積268平方公尺之一半，通行之結果，將成畸零地，而難以通常使用，況訟爭通行範圍之土地為建築用地，公告現值為每平方公尺新台幣6,800元，而系爭412-11地號土地為水利用地，其使用本即應受法令相當之限制，且其公告現值僅新台幣1,600元，若為滿足原告系爭412-11地號土地通行訟爭通行之A、B部分土地，將使被告之土地蒙受重大之損失，自與鄰地通行權係為調和相鄰地關係之本旨有違，尚非屬損害鄰地最小之方法之通行方式。
㈤本件原告就被告等人所有之系爭土地請求確認就如附圖A、B部分有通行權存在，其性質上屬就特定位置之土地通行權發生爭議之確認之訴，是本院既認原告選擇東北側巷道，即同段302-3地號土地屬損害鄰地最小方法之通行方式。則原告主張確認之系爭土地如附圖所示A、B部分，並無通行權存在，即應駁回其訴。從而，本件原告請求確認對於如附圖所示A、B部分有通行權存在，被告等應容忍原告通行，不得為妨阻原告通行之行為，即無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一審酌，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
斗六簡易庭
法官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴
狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官黃鷹平