裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴緝字第12號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴緝字第12號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾文凱上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（91年度偵字第715號），經本院認為不宜以簡易判決處刑（受理案號為91年度雄簡字第180號），改依通常程序審理，嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文鍾文凱意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、鍾文凱係民國70年次之役齡男子，明知其即將接受常備兵徵集，竟意圖避免徵集，於90年6月25日即以觀光名義出境至香港再轉機前往美國就學，嗣高雄市政府於90年8月29日送達高雄市90年第B547梯次海軍艦艇兵常備兵徵集令（90年8月27日高市○區000000000號）予鍾文凱之父 鍾海屏 簽收，指定鍾文凱應於90年9月19日上午8時40分至高雄市立中山體育場司令台前廣場集合後入營服役，鍾文凱經鍾海屏轉知有前開收徵集之事，仍未返國按時於前開指定日期時間入營服役且未辦理緩徵，無故逾入營期限5日。
二、案經高雄市政府移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本案被告鍾文凱所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人鍾海屏於本院審理中之證述相符，並有高雄市苓雅區90年妨害兵役案件調查表、高雄市政府於90年8月29日送達高雄市90年第B547梯次海軍艦艇兵常備兵徵集令（90年8月27日高市○區000000000號）、郵件收件回執、戶籍資料、高雄市苓雅區公所90年9月20日高市○區000000000號通知函、海軍第547梯次常備兵交接名冊、被告之出境資料附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，自得採為論罪之依據。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，刑法及其施行法於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。依修正施行後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較，先予敘明。本案被告行為時，妨害兵役治罪條例第4條第5款原規定：「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有左列行為之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：…五、應受徵集，無故逾入營期限五日者」；嗣該條例於91年6月26日修正公佈施行，其中第4條第5款文字未予修正，但將該條規定之法定刑修正為「處5年以下有期徒刑」，經比較上開修正前後之規定，修正後之法定刑較修正前之規定為輕而較有利於被告，依刑法第2條規定，本案自應適用修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款之規定。另被告行為後，上開條例於91年6月26日修正時固於第4條第8款增訂：「核准出境後，屆期未歸，經催告後仍未返國者」之規定，惟基於刑法第1條之罪刑法定原則，被告行為時尚無該款之罪名，本件自不得論以此罪，亦無新舊法比較之必要，併予敘明。
四、核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限5日罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知有服兵役之義務，竟意圖避免常備兵現役之徵集，以觀光為由出境以遂逃避兵役之犯罪手段，核准出境後即滯留國外不歸，破壞國家兵役制度之健全及公平性，惟犯罪後坦承犯行，兼衡其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行堪稱良好，又被告確實因為就學始滯留美國未歸，且已完成學業，有被告所提出之畢業證書存卷可參，復參以被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定於94年2月2日修正，自95年7月1日起施行，新法修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，惟94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」暨罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（已刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元，比較94年2月2日修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用本次修正前即90年1月10日修正後之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。綜合上述比較之結果，爰適用94年2月2日修正前即90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、另查依據證人鍾海屏之證述被告於91年間即已知悉本案犯罪事實業已繫屬於法院審理，卻滯留國外至102年1月14日持美國護照入境我國，於102年2月2日遭緝獲，足見其並無返國服兵役之計畫且有意規避刑事責任，衡諸上情，本院認為應不宣告被告緩刑，始屬允當。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，惟於該條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，該條例第5條規定定有明文。查本案被告犯罪之時間，雖係在96年4月24日以前，惟被告係於91年3月21日經本院發布通緝，嗣於102年1月14日持美國護照入境我國，於102年2月2日遭緝獲，有通緝書、內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段通緝案件移送書、被告之美國護照影本在卷可憑，揆諸前揭規定，被告並非於96年12月31日以前自動歸案接受審判，自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中華民國102年3月7日
刑事第十七庭法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月7日
書記官陳莉庭附錄本案論罪科刑法條：
修正後妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。