裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第431號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾文凱上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴緝字第12號中華民國102年3月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾文凱係民國（下同）70年次之役齡男子，明知其即將接受常備兵徵集，竟意圖避免徵集，於90年6月25日即以觀光名義出境至香港再轉機前往美國就學，嗣高雄市政府於90年8月29日送達高雄市90年第B547梯次海軍艦艇兵常備兵徵集令（90年8月27日高市○區000000000號）予鍾文凱之父 鍾海屏 簽收，指定鍾文凱應於90年9月19日上午8時40分至高雄市立中山體育場司令台前廣場集合後入營服役，鍾文凱經鍾海屏轉知有前開收徵集之事，仍未返國按時於前開指定日期時間入營服役且未辦理緩徵，無故逾入營期限5日。
二、案經高雄市政府移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第27至30頁），並未爭執其證據能力，本院審酌其作成之情況，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告鍾文凱於原審坦承不諱（見原審訴緝卷第43、44頁、第51頁），核與證人鍾海屏於原審審理中之證述相符，並有高雄市苓雅區90年妨害兵役案件調查表、高雄市政府於90年8月29日送達高雄市90年第B547梯次海軍艦艇兵常備兵徵集令（90年8月27日高市○區00000000
0號）、郵件收件回執、戶籍資料、高雄市苓雅區公所90年
9月20日高市○區000000000號通知函、海軍第547梯次常備兵交接名冊、被告之出境資料附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，自得採為論罪之依據。嗣被告於本院審理時雖改稱：我沒有當兵是事實，但我不是為了不當兵才去美國，是因為排期到90年才收到通知云云（見本院卷第31頁），惟依被告於原審準備程序供稱：「（對於檢察官聲請簡易判決處刑事實是否認罪？）我承認。因為當時我美國移民的簽證已經下來，當時我是役男，必須要跟兵役科申請才可以出國，我就以觀光的名義申請出國，我記得期限是二或三個月內要返國，當時申請出國就是打算要唸書，我到美國之後就去念社區大學，……」等語（見原審訴緝卷第43頁），準此，足見被告於出國前已知其是役男，當時申請出國就是打算要唸書，卻以觀光的名義申請出國，且未於二、三個月期限內返國，是其有避免常備兵現役徵集之意圖甚明，縱被告出國目的係到國外唸書，亦不能解免其有上開妨害兵役之刑責。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及其施行法於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。依修正施行後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較，先予敘明。
本案被告行為時，妨害兵役治罪條例第4條第5款原規定：
「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有左列行為之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：…五、應受徵集，無故逾入營期限五日者」；嗣該條例於91年6月26日修正公布施行，其中第4條第5款文字未予修正，但將該條規定之法定刑修正為「處5年以下有期徒刑」，經比較上開修正前後之規定，修正後之法定刑較修正前之規定為輕而較有利於被告，依刑法第2條規定，本案自應適用修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款之規定。核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限5日罪。至於被告行為後，上開條例於91年6月26日修正時固於第4條第
8款增訂：「核准出境後，屆期未歸，經催告後仍未返國者」之規定，惟基於刑法第1條之罪刑法定原則，被告行為時尚無該款之罪名，本件自不得論以此罪，亦無新舊法比較之必要，併予敘明。
四、原審以被告意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日之犯行，罪證明確，適用修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，審酌被告明知有服兵役之義務，竟意圖避免常備兵現役之徵集，以觀光為由出境以遂逃避兵役之犯罪手段，核准出境後即滯留國外不歸，破壞國家兵役制度之健全及公平性，惟犯罪後坦承犯行，兼衡其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行堪稱良好，又被告確實因為就學始滯留美國未歸，且已完成學業，有被告所提出之畢業證書存卷可參，復參以被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月；並以：被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定於94年2月2日修正，自95年7月1日起施行，新法修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，惟94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」暨罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（已刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元，比較94年
2月2日修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用本次修正前即90年1月10日修正後之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。綜合上述比較之結果，適用94年2月2日修正前即90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，而諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。另以：依據證人鍾海屏之證述被告於91年間即已知悉本案犯罪事實業已繫屬於法院審理，卻滯留國外至102年1月14日持美國護照入境我國，於102年2月2日遭緝獲，足見其並無返國服兵役之計畫且有意規避刑事責任，衡諸上情，認為應不宣告被告緩刑，始屬允當。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，惟於該條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，該條例第5條規定定有明文。本案被告犯罪之時間，雖係在96年4月24日以前，惟被告係於91年3月21日經臺灣高雄地方法院發布通緝，嗣於102年1月14日持美國護照入境我國，於10
2年2月2日遭緝獲，有通緝書、內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段通緝案件移送書、被告之美國護照影本在卷可憑，揆諸前揭規定，被告並非於96年12月31日以前自動歸案接受審判，自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑。原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
五、檢察官上訴意旨，略以：⒈按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量。刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度臺上字第2357號判決意旨參照）。⒉本件被告自90年9月開始逃避兵役至美國，取得美國人之護照後，不思返國服兵役，繼續在美國工作當美國人。而且在美國工作繳稅給美國政府，並未繳任何稅金給中華民國政府。而當被告於美國受傷後，竟想到其為中華民國國民，可以享用本國政府便宜又醫療水準高之國民健康保險資源。於是被告便於102年1月14日以美國護照入境台灣，其因使用美國護照致使移民署國境事務大隊無法查到其為通緝犯，故被告進入台灣後亦不投案自動去服兵役。被告反而輕輕鬆鬆繳交三個月之全民健保費後（如無工作則每月繳600元，3個月共1800元），便可享用中華民國政府之醫療資源。再查全民健康保險係以工作所得計算保費，並不以每個人所生之危險來計算保險費，而健保局對於國民所繳交之保費對於國民所生之疾病所付出之費用，不足部分則由國庫支付，故全民健康保險並非單純「保險」而屬社會福利。台灣每年健保年年虧損以致於有二代健保產生，故每個有工作之台灣人所繳交之健保費用愈來愈高，原因在於健保資源過於浪費，健保虧損過多。本件被告逃避兵役10餘年，在台灣未繳稅及健保費，在美國工作每月薪水台幣4萬5千元，10年來從未繳稅給中華民國政府，也不繳健保費。在美國受傷後，也不想想自己身為美國人應在美國治療，反而因美國醫療費用太高而想起本國政府之健保資源便宜，才不得已返國治療。故本件被告逃避兵役不盡國民義務十餘年，此期間被告不繳稅及健保費，反而於美國受傷後要享用本國政府之福利，原審未審酌上開情形而為上開刑度之判決，再以原審判決適用修正後之妨害兵役治罪條例第4條，該條刑度為處5年以下有期徒刑，故本件有期徒刑之刑度最低為2個月，原審對被告違反義務如此嚴重之下，竟僅判決該法條最低刑度2個月再加1個月之刑度，再參以本件原審法院適用95年7月1日施行之新修正刑法前之易科罰金折算1日標準，每日銀元300元折算新臺幣900元計算，有期徒刑3月，折算易科罰金亦僅8萬1千餘元，完全未加衡酌被告於本案犯罪違反義務之程度重大之犯行，難認原審法院在本件有何實現刑罰權之分配正義，原審法院對本件被告量刑，未能使被告罰當其罪，原審法院判決量刑輕縱，不僅對不起在台灣正當繳稅及健保費之本國人，更無法契合善良之本國人民之法律感情，難認原審法院判決妥適。請撤銷原判決，另為適法之判決，並斟酌全案犯行，為被告適當之宣告刑等語。惟查，被告既係依法申請加入全民健康保險，並依全民健保相關規定就診，難謂有何不當，亦與被告所犯妨害兵役之犯行無關，至於依被告之情形，又得參加全民健康保險，是否合乎公平正義？乃屬健保制度層面之問題；況被告已接獲海軍艦艇常備兵徵集令，於102年5月21日入伍，有徵集令影本附卷可查（見本院卷第46頁），本院斟酌上開情節，認原審量刑尚無不妥，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
本案論罪科刑法條：
修正後妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。