裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第206號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第一一三號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一五四號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以八十七年度毒聲字第二六四裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，經本院以八十八年度毒聲字第二四七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年八月十七日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由本院以八十七年度易字第五六一號判決免刑確定。
復於八十九間因連續施用第一級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第一四○八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，經本院以九十年度毒聲字第六九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年八月十八日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，刑責部分則經本院以八十九年度訴字第三五四號判決判處有期徒刑八月確定。又於八十九年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十一年度易字二六七號判決判處有期徒刑六月確定。而上開數罪經本院以九十一年度聲字第二八一號裁定定應執行有期徒刑一年確定，並於九十一年十一月三十日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○竟仍不知戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十一月二十日二十三時許起回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十五年十一月二十日二十時許，經警持本院所核發搜索票在其位於南投縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號住處執行搜索勤務時查獲，且警方於同日二十三時許，徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始發覺上情。
三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○，被告並不爭執其證據能力（見本院九十六年五月二日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
（二）訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：伊於九十五年十一月十八日有服用 晟德 大藥廠股分有限公司所生產「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」（被告當庭所提此種止咳水一罐之容量為一二○ml），伊係在位於南投縣○○鎮○○路之「新慈仁藥局」向證人即藥師乙○○購買一罐，伊母親也曾幫伊買過一罐，伊有時候忘記喝，有時候一次喝三分之一罐，請求傳訊證人乙○○等語。
（三）經查：
1.警方於九十五年十一月二十日二十三時許經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，且經以氣象層析質普儀檢出濃度為「可待因」6402ng/ml（陽性判斷標準之閾值濃度為300ng/ml）、「嗎啡」27643ng/ml（陽性判斷標準之閾值濃度為300ng/ml）等情，有警詢筆錄、南投縣政府警察局鑑驗尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年十一月三十日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署偵查卷第八、二○、二一頁）。
2.按尿液藥物檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二種，而國內目前一般檢驗煙毒常採以「酵素免疫分析法」及「化學薄層層析法」，前者係指凡是使用抗原與抗體之方法即「免疫學分析法」，後者是一種利用薄層色層分析法的產品，其原理是利用物質在流動相的移動速度不同而將物質分離，即利用不同物資在特定的移動相及固定相的分配係數不同而將物質分離，復以顏色反應或螢光來判斷物質，就化學薄層層析檢驗方法而論，若檢體本身成份較為複雜（例如尿液中可能含有由食物而來之某些螢光物質），就可能產生偽陰性或偽陽性反應。而中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所採用「氣相層析質譜儀」檢驗法，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」。而由於免疫學分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Ｔoxi－Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第○九二○○四七一三號、九十一年六月十三日管檢字第一○六八六一號函參照）。是以，被告之尿液經以「氣相層析質譜儀」檢驗，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開尿液檢驗結果之正確性自足以確認。另按正常人如未施用第一級毒品海洛因，其尿液應無嗎啡、可待因陽性反應，倘有施用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，因憑尿液中呈嗎啡陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾九十六小時，（行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第○○一五一六號函參照）。足認被告於上開採尿前回溯九十六小時內某時（不含為警查獲後至實際採尿期間），確有於不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因一次之犯行。
3.至被告辯稱服用「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」云云，固經證人乙○○於本院審理時具結證稱：被告於去年曾在伊所開設新慈仁藥局購買一罐「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」，被告的家人亦曾向伊購買過一罐上開甘草止咳水，上開甘草止咳水之成份上已註明含有鴉片，所含鴉片成份是微量的，經尿液代謝後會有毒品反應，因劑量很低所以不列入管制藥品等語（見本院九十六年四月十一日審判筆錄），則前開證詞充情量僅指出被告及其家人曾分別向證人乙○○各購買一罐「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」，尚難據此推論被告之尿液所檢驗出濃度為「可待因」6402ng/ml、「嗎啡」27643ng/ml，乃服用上開止咳水所致。
4.依上開檢驗報告記載「可待因」、「嗎啡」之陽性判斷標準之閾值濃度均為300ng/ml，而被告之尿液所檢驗出濃度為「可待因」6402ng/ml、「嗎啡」27643ng/ml，已分別超過上開閾值濃度逾二十一倍、九十二倍。且依晟德大藥廠股份有限公司九十六年四月十七日晟德（九六產）字第九六○四○一號函記載：一、該公司所生產之「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」每1ml內含阿片酊OpiumTincture0.012ml。依中華藥典第四版第580頁有關阿片酊之記載，每100ml阿片酊含無水嗎啡應為0.95－1.05g，亦即每1ml「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」含無水嗎啡應為0.12mg。另依法務部藥物化學組與臺北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中所述，含阿片酊之液劑其每毫升（ml）嗎啡與可待因含量比值為2.88：。依上述推估，該公司所生產「
"晟德"甘草止咳水（含阿片）」藥水一罐120ml中嗎啡含量應為14.4mg，而可待因含量應為5mg。二、依「服用複方甘草合劑之尿液中嗎啡及可待因含量分析第5頁第6點「服用容液劑不同劑量之多次劑量」文中資料顯示，服用15ml可檢出嗎啡與可待因最大值為3802ng/ml與1897ng/ml，文中結論亦表示使用「複方甘草合劑」不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml。因此在未施用「海洛因」或其他藥物下，使用「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」尿液濃度達到「嗎啡」27643ng/ml及「可待因」6402ng/ml之機率微乎其微等語，有上開函文及其後附中華藥典第四版第580頁、法務部藥物化學組與臺北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文等影本各一件在卷可稽。及依行政衛生署管制藥品管理局九十六年四月三十日管檢字第○九六○○○四一四四號函記載：依據Liu等人研究之TabieI說明，晟德甘草止咳水含有嗎啡、可待因成分，濃度各約為134910ng/ml及46850n/ml，若換算120ml藥水總量，則各約含16.2mg嗎啡及5.6mg可待因，而文獻中最高單次服用20ml上開藥水，尿液中嗎啡、可待因濃度最高可達4074ng/ml、2513ng/ml；另以一天三次連續二天服用15ml上開藥水，尿液中嗎啡、可待因濃度最高可達3802ng/ml、1897ng/ml等語，有上開函文在卷可稽。綜上，足認依目前文獻記載使用「複方甘草合劑」不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml，一般人在未施用「海洛因」之情形下，服用「"晟德"甘草止咳水（含阿片）」，其尿液濃度高達「嗎啡」27643ng/ml及「可待因」6402ng/ml之機率微乎其微，則被告之尿液所檢驗出「可待因」6202ng/ml、「嗎啡」27643ng/ml，顯非服用上開止咳水所致，而被告所辯前詞，係事後卸責之詞，難以遽採。
5.綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定。
（四）查被告甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一五四號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以八十七年度毒聲字第二六四裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，經本院以八十八年度毒聲字第二四七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年八月十七日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由本院以八十七年度易字第五六一號判決免刑確定。復於八十九間因連續施用第一級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第一四○八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，經本院以九十年度毒聲字第六九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年八月十八日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，刑責部分則經本院以八十九年度訴字第三五四號判決判處有期徒刑八月確定。又於八十九年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十一年度易字二六七號判決判處有期徒刑六月確定。而上開數罪經定應執行有期徒刑一年確定，並於九十一年十一月三十日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣南投地方法院察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。
（五）查本件被告施用第一級毒品之犯行固於八十八年間強制戒治處分執行完畢釋放後五年後所為。惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」，其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決議、同院九十五年度台非字第五九號判決、九十五年度台上字第一○七一號判決參照）。則本件被告既於前揭強制戒治處分執行完畢釋放後之八十九年間，再因施用毒品犯行經判刑確定業如前述，則被告於前開強制戒治處分執行完畢五年後，再犯本件施用第一級毒品犯行即仍應依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，至其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）查被告於八十九間因連續施用第一級毒品案件，經本院以八十九年度訴字第三五四號判決判處有期徒刑八月確定；又於八十九年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十一年度易字二六七號判決判處有期徒刑六月確定，而上開數罪經定應執行有期徒刑一年確定，並於九十一年十一月三十日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告：（1）有違反毒品危害防制條例案件之前科（參前揭紀錄表），素行欠佳；（2）前因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和；（3）本件施用第一級毒品之次數僅一次；（4）犯後否認犯行，態度不佳；（5）施用毒品者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官吳昀儒法官賴秀雯上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年5月16日
書記官附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。