裁判字號：最高法院112年台抗字第954號刑事裁定
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定112年度台抗字第954號再抗告人 王思淵
上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月18日撤銷第一審裁定(111年度聲字第1817、1818號)，自為定應執行刑之更審裁定(112年度抗更一字第1、2號)，提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，其中關於有期徒刑定應執行刑及駁回聲請部分，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原裁定就再抗告人王思淵所犯如其附表(下稱附表)編號1至37所示之罪，其中關於：(1)有期徒刑部分，就附表編號2至37所示之罪，認檢察官之聲請為正當，因而定其應執行刑為有期徒刑23年，就附表編號1所示之罪，則駁回檢察官之聲請；(2)併科罰金刑部分，以再抗告人所犯如附表編號7、32至34所示之罪，均經法院判決併科罰金新臺幣(下同)5萬元，並均諭知易服勞役之折算標準確定在案，認檢察官就該罰金刑定應執行刑聲請為正當，因而酌定應執行罰金15萬元，並諭知如易服勞役之折算標準等語。固非無見。
二、惟查：
(一)按刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第53條應依同法第51條第5款至第7款之規定定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。又刑法第50條第2項規定，同條第1項但書所列得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，縱符合數罪併合處罰之要件，仍應由檢察官依受刑人之請求，始得向法院聲請定其應執行刑。其立法目的在賦予受刑人程序選擇權，俾符合其實際受刑利益，故是否合併定應執行刑，自應尊重受刑人之選擇。
(二)撤銷發回更審部分(即有期徒刑部分)：
1.本件原裁定略載：(1)檢察官就附表編號1至20(聲請案號：111年度執字第4151號、111年度執聲字第1341號，下稱甲案)，及就附表編號21至37(聲請案號：111年度執字第4150號、111年度執聲字第1340號，下稱乙案)所示各罪，均於民國111年10月31日聲請定其應執行刑，並於同年11月7日繫屬於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院），因認檢察官係就再抗告人所犯如附表編號1至37所示之罪(原裁定誤載為37罪)，均聲請法院定其應執行刑。(2)倘以如附表編號2、3所示部分之判決確定日期(即110年4月20日)為基準日，則除附表編號1所示之罪外，其餘各該編號所示之罪，均合於數罪併罰要件，其範圍包含如附表編號4、5、11至15、22、24、25至28及35所示之販賣第一、二級毒品、附表編號23、31所示之意圖販賣而持有第一、二級毒品、附表編號32至34所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例等重罪，且所酌定之應執行刑不得逾30年，縱與附表編號1所示之罪之應執行刑有期徒刑10月接續執行，合計刑期最長不逾30年10月。檢察官將原可合併定執行刑之販賣毒品等重罪，割裂分屬甲、乙兩案之不同組合，各向臺南地院聲請裁定定其應執行刑，致臺南地院以111年度聲字第1817、1818號裁定各定應執行有期徒刑20年6月、30年，合計應接續執行有期徒刑50年6月(原裁定誤載為56年6月)，其結果明顯不利於再抗告人，而悖離恤刑目的，剝奪再抗告人復歸社會之可能性，其裁量權之行使有違法律授權之目的，而違反比例原則。(3)如附表編號2至37所示之罪，其犯罪時間，均係在附表編號2至3所示之罪判決確定日前所犯，是檢察官以臺南地院為最後事實審法院就此部分聲請定其應執行之刑，核屬正當，而臺南地院既已就本案各罪之執行刑為實體審酌，原審法院自為裁定即無損再抗告人之審級利益，因而定其應執行刑為有期徒刑23年。至附表編號1所示之罪部分，則與附表編號2至37所示各罪，不符合定執行刑要件，因而駁回此部分之聲請等旨(見原裁定第3至5頁)。
2.查再抗告人所犯如附表編號1至3、10、19至21所示之罪，均為得易科罰金或得易服社會勞動之罪，其餘部分則均為不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪。依上開說明，縱認附表編號2至37所示各罪符合數罪併罰之要件，基於再抗告人程序選擇權之保障，仍應由受刑人向檢察官請求，並經檢察官聲請，法院始得合併定其應執行刑，否則所踐行之訴訟程序即屬違法。稽之卷內經再抗告人簽名及按捺指印之數罪併罰聲請狀(下稱數罪併罰聲請狀)，再抗告人係分別向檢察官請求就：(1)附表編號1至3、10、19至20所示得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與附表編號4至9、11至18所示不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，合併定其應執行刑(見臺南地院111年度聲字第1817號卷第7至15頁)；(2)附表編號21所示得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與附表編號22至37所示不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，合併定其應執行刑(見臺南地院111年度聲字第1818號卷第7至19頁)。上開記載倘若無訛，再抗告人似未向檢察官請求就附表編號2至3、
10、19至21所示得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與附表編號22至37所示不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，合併定其應執行刑。且依再抗告人於原審所提刑事抗告聲明異議重新更定應執行刑狀，其旨似係向原審法院請求就附表編號2至37所示之罪，與臺南地院112年度聲字第551號裁定附表編號1至9所示之罪，合併定其應執行刑(見原審法院112年度抗更一字第1號卷第109至123頁)，與原裁定就附表編號2至37所示之罪定執行刑之情形，其範圍有別。再抗告人就附表編號2至37所示之罪，究有無請求檢察官聲請合併定刑之意，攸關檢察官就該等犯罪得否聲請合併定刑，暨原裁定將
甲、乙兩案合併定刑，並駁回附表編號1部分聲請之合法性，自應先予究明釐清。倘法院調查結果，祇足認再抗告人係請求檢察官聲請就甲、乙兩案分別定其應執行刑，且其意思表示因欠缺相關前案重要資訊，而有重大瑕疵，檢察官秉此所為定執行刑之聲請，顯然違背再抗告人之真實意願，而與刑事訴訟法第2條第1項所定客觀性義務有違，則應由法院駁回檢察官之聲請，俾檢察官重新提供完整前案資料，供再抗告人作成符合真實意願之選擇，再行聲請定刑，以避免發生悖於恤刑原則及責罰顯不相當之結果。原裁定未審酌及此，逕就附表編號2至37所示之罪，合併定其應執行刑為有期徒刑23年，並駁回附表編號1所示之罪之聲請，於法自有未合。再抗告意旨雖僅指摘原裁定未將臺南地院112年度聲字第551號裁定附表所示之罪合併定刑，然此部分為本院得依職權調查之事項，原裁定關於上開部分既有前開違誤，自屬無可維持，應由本院將原裁定關於有期徒刑定應執行刑及駁回聲請部分，均予撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定，以資救濟。又原裁定附表編號11至15部分之「判決確定日期」欄，均載為「110/3/23」，似為「111/3/23」之誤植，案經發回，併請注意及之。
(三)撤銷部分(即併科罰金刑部分)：
1.卷查，再抗告人所犯如附表編號7所示之罪之併科罰金部分，並未據檢察官向最後事實審之法院即臺南地院聲請定應執行之刑(見臺南地院111年度聲字第1817號卷第5、7頁)，此情參之本院112年度台抗字第302、360號裁定，其主文諭知「原裁定(111年度抗字第929、936號)關於有期徒刑所定之應執行刑部分撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定」，並未將原審法院111年度抗字第936號裁定關於其附表編號12至14(即原裁定附表編號32至34)所示之罪併科罰金部分之應執行刑及易服勞役之折算標準，併予撤銷發回更審，自明。原審不察，竟就此部分併予實體裁定，依上述說明，自難謂適法。再抗告意旨雖未指摘及此，然此部分係本院得依職權調查之事項，原裁定關於此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原裁定關於併科罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分均撤銷，以期適法。
2.至原裁定附表編號7(即甲案附表編號7)及編號32至34(即乙案附表編號12至14)所示之罪，其併科罰金部分如合於數罪併罰之要件，得由檢察官依職權或依再抗告人之請求，另向最後事實審法院聲請，並不影響再抗告人之權益，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國112年7月12日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官李麗玲法官謝靜恒法官李麗珠法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年7月19日