裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第61號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第61號上訴人即被告 林英俊 選任辯護人 張振興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第203號，中華民國107年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第4517號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林英俊未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之阿根廷BERSA廠THUNDER380SUPER型口徑0.380吋制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、林英俊明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。緣其於民國105年12月11日某時，駕駛車牌號碼不詳之車輛搭載友人 葉丁 出（106年
1月28日死亡）返回 葉丁出 位於臺南市大內區之住處時，葉丁出不慎將其所有以帆布提袋裝盛之可發射子彈具有殺傷力之阿根廷BERSA廠THUNDER380SUPER型口徑0.380吋制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之口徑0.380吋制式子彈12顆及由口徑9m
m制式空包彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆遺留在其車輛內，葉丁出發現後，撥打電話告知林英俊將前開帆布提袋遺落在上開車輛內之事，並委託林英俊代為保管。林英俊受託保管時尚不知帆布提袋放置槍、彈，惟因綽號「 阿狗 」之葉丁出友人 李榮福 依序透過 陳信隆 、 楊振彰 與林英俊相約欲取回葉丁出所有前開裝有槍、彈之帆布提袋。林英俊於106年3月11日晚上某時，從其住處停車場置物櫃取出前開帆布提袋，並打開該帆布提袋而知悉其內裝有上開槍、彈時，已預見該等槍彈可能具有殺傷力，未經許可不得持有，為持以交付李榮福，竟基於持有手槍及子彈之不確定故意，未經許可將裝有該等槍、彈之帆布提袋移至其女友 黃小娟 所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開自小客車）副駕駛座上，並駕駛上開自小客車前往位於臺北市士林區百齡橋附近之加油站赴約，而持有之。嗣於同日晚上11時35分許，林英俊駕車行經臺北市士林區環河北路與中正路口，遇警實施臨檢盤查勤務時，因試圖切換車道引起警方起疑而上前盤查，林英俊於其未經許可持有手槍、子彈犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動從副駕駛座拿出前揭帆布提袋打開，向警方供稱該帆布提袋內物品為1支手槍，並供認上開未經許可持有手槍等犯行，而為警當場查獲上開制式半自動手槍1支、制式子彈12顆及非制式子彈1顆等物（帆布提袋業經警方發還林英俊；袋內另有1顆不具殺傷力之非制式子彈，此部分未據起訴）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告林英俊及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第73至76頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認伊於105年12月11日某時，駕駛車輛搭載葉丁出，返回葉丁出位於臺南市大內區之住處時，葉丁出不慎遺留1個帆布提袋在伊車上託伊代為保管，嗣李榮福依序透過陳信隆、楊振彰與伊聯絡相約欲取回前開帆布提袋，而伊於106年3月11日晚上某時，為持以交付李榮福，即將前開帆布提袋移至伊女友黃小娟所有上開自小客車副駕駛座，並駕車前往臺北市士林區百齡橋附近之加油站赴約，並於前揭時、地為警臨檢查獲其內裝有上開槍、彈等情，惟矢口否認有何非法持有手槍及子彈之犯行，辯稱：伊不知道前開帆布提袋內係何物品，前開帆布提袋是葉丁出喝醉掉在伊車上，原本放到伊車子之後行李箱，後來伊出國要放行李，就把前開帆布提袋放在伊住家私人停車場的置物箱，至案發前才把前開帆布提袋取出來放在車上，前開帆布提袋是很厚的帆布包，根本看不出來有槍枝，伊並沒有持有上開槍、彈云云。而被告之選任辯護人 復執 以被告驅車前往警方執行臨檢酒駕勤務時，途中始發現手提袋很重、有槍。其時間極微短暫，僅屬「偶然碰觸」之狀態，難認被告主觀上有持有或占有之故意，或客觀上有將該槍枝置於自己實力支配下之狀態。又被告為警查獲時，確實是不知情，事後警察當場大聲斥喝被告有槍砲前科，被告才開始承認部分情節，但後來認為不是這樣才會改變說詞，而被告並無閃躲警方攔檢，是因為被告跟人家約好時間，結果在臨檢酒測排隊太久才想要繞道。況員警職務報告與搜索錄影光碟內容不符，員警在蒐證過程中有逼迫被告承認持有槍枝情形，事後亦未依正常程序採驗槍彈上指紋比對被告之指紋是否相符，未將提袋扣案即屬缺乏積極證據，檢警所提之證據嚴重瑕疵，且不足以證明被告有故意持有扣案之槍枝與子彈之犯行等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）被告於105年12月11日某時，駕駛車輛搭載葉丁出，返回葉丁出位於臺南市大內區之住處時，葉丁出不慎遺留1個帆布提袋在被告車上，被告受託代為保管，嗣李榮福依序透過陳信隆、楊振彰與被告聯絡相約欲取回前開帆布提袋，而被告於106年3月11日晚上某時，為持以交付李榮福，即將前開帆布提袋移至上開自小客車副駕駛座，並駕車前往臺北市士林區百齡橋附近之加油站赴約，而於同日晚上11時35分許，在臺北市士林區環河北路與中正路口為警臨檢查獲其內裝有上開槍、彈等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第11至12頁、第47至48頁；原審法院106年度訴字第203號卷【下稱原審卷】第61至65頁；本院卷第159至160頁），核與證人李榮福於檢察官訊問、本院審理時所具結證述之情節一致（見偵查卷第95至96頁；本院卷第145至148頁），且經證人楊振彰於檢察官訊問、本院審理時具結證述甚詳在卷（見偵查卷第94至95頁；本院卷第149至151頁），另由證人黃小娟於警詢時就被告於106年3月11日晚上向其借用車牌號碼000-0000號之自用小客車一節證述明確（見偵查卷第15頁），此外，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊查獲刑事案件證物相片；臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片）；原審勘驗搜索錄影光碟作成之勘驗筆錄（含勘驗擷取畫面）各1份在卷可稽（見偵查卷第16至19頁、第21至22頁、第26至29頁；原審卷第190至197頁、第200至201頁），及上開制式半自動手槍1支、制式子彈12顆及非制式子彈1顆等物扣案為證，是此部分事實，堪以認定。
（二）又扣案之前開手槍及子彈，前經警方送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，認定：⑴送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係口徑0.380吋制式半自動手槍，阿根廷BERSA廠THUNDER380SUPER型，槍號遭磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈14顆部分，其中：①12顆，均係口徑0.380吋制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，②1顆，係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，③1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年4月13日刑鑑字第1060024475號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第86至91頁），而上開未經試射鑑定之扣案制式子彈8顆，經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施試射鑑定結果，復認定該等子彈均可擊發，均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局106年9月8日刑鑑字第1060088224號函1份足考（見原審卷第49之1頁），足認為警查獲之上開槍枝為制式手槍，14顆子彈中之制式子彈12顆、非制式子彈1顆均具有殺傷力。
（三）再者，被告前於警詢時供稱：「（問：你是哪時候發現的？）我是昨天...。（問：昨天是11號？）對，11號啦，昨天是11號...已經是晚上，晚上大概10點多，他朋友打電話，請他跟我拿葉丁出的東西。...（問：所以你打開？）我打開，我就打開，然後才知道。...（問：你有打開包包吧？）對，我打開才知道裡面有一把槍。
（問：你手有去摸嗎？）因為有一些菸擋住，我有把它抓起來，很重。（問：因為你要放入你隨身的藥品及香菸所以你有觸摸到槍，對不對？）對」等語，復於偵查中供稱：「（問：你哪時候知道裡面是槍砲的？）我是昨天才知道。（問：查獲的時候才知道的？）不是，查獲之前，我昨天從那個停車場的置物櫃，因為我一直放在那邊，我昨天才拿去要交給他。（問：昨天查獲前，你從置物櫃把包包拿出來，要交給阿狗前？）對。（問：你有看裡面是什麼，就知道是槍砲？）我就拆開裡面就看到。（問：交給阿狗前，有打開來看，就知道裡面是槍砲？）對。（問：
所以被查獲前就知道是槍砲了，對不對？）對。（問：是否承認吼，倘若經鑑定具有殺傷力，是否承認持有槍砲罪？）承認」等語，且被告此部分供述，業經本院前審當庭勘驗被告警詢、偵訊之錄音、錄影光碟，有本院前審勘驗筆錄在卷足佐（見本院前審卷第131至134頁），而被告及其辯護人並對於本院前審勘驗過程及結果均表示沒有意見（見本院前審卷第134頁），被告上開警詢及偵查中之供述，性質上顯係不利於己之自白，參以被告受有高中畢業之教育程度，且為經營珠寶店之負責人等情，可認其於案發時為智識健全之成年人，對於自白持有槍、彈將使自己遭受刑事追訴處罰，絕無不知之理。況被告前於88年間為警在其臥房上層閣樓衣櫃內，搜索查獲 烏茲 衝鋒槍1支、90手槍1支、迷你左輪槍1支、0點22子彈32顆、9mm子彈200顆、滅音器等物，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，經檢察官於89年2月29日起訴後，經過法院多年審判均經判決有罪，直至本院於96年12月12日，以96年度重上更（四）字第175號改判無罪，並經最高法院於97年6月19日以97年度台上字第2677號判決駁回上訴，始告確定，有本院被告前案紀錄表可查，足證被告於本案警詢、偵訊時明知自白持有上開槍、彈之法律效果。
（四）況被告於上開時、地遇警實施臨檢盤查勤務時，因試圖切換車道引起警方起疑，而上前盤查一節，業經證人即臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊警員 邱世璿 於原審審理時具結證稱：（當天為什麼會攔下被告的車輛？）因為我們有設路檢點，有路障，車輛必須要順著路障直線魚貫往前走，我們在辨視時，被告的車輛有反常的狀況，似有點要切出外面又切進來的情況，所以我第一時間感到可疑，因為他有點類似要切出去換另一個車道，又切進來的感覺，我感覺他不是魚貫跟著前車慢慢地往前進入臨檢站，因為有路檢點，我站在駕駛座這一側，我有看到他的車頭燈有切出去又切回來的動作，看起來他跟一般駕駛狀況不太一樣。...（這個動作是否表示他有意把車開出去？）...只是直覺被告的舉止怪異而已，因為這與一般用路人不同，用路人會跟著前面走，但他想切出，所以會引起我的好奇，我想瞭解他的動機，所以我們攔停他，詢問他有沒有喝酒，我攔下他時，我請他報身分證字號，在報的過程中，我就可以聞他有無酒氣。（你攔下被告並請他提供報身分證字號時，從他的回答過程中，是否有發現他喝酒？）沒有酒氣等語在卷（見原審卷第224至225頁），以被告案發時並無飲酒後駕車之違規情形，其倘非明知車內之帆布提袋裝有上開槍、彈，衡情其應無試圖切換車道之必要，復佐以被告於本案起訴後，於原審進行準備程序時，與辯護人共同具狀表示略以：「被告坦承檢察官起訴法條所指涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項及同條例第12條第4項之『持有』手槍及子彈之罪，而非寄藏」等語（見原審審訴卷第36頁），就上開犯罪事實仍為認罪之意思表示，益徵被告上開出於任意性之自白，確與事實相符，而被告前揭所辯不知道前開帆布提袋內係何物品等節，核與上開各項事證有間，難以採信。
（五）按刑法第13條第1項明定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意」，同條第2項明定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度台上字第6900號判決意旨參照）。據前所述，被告為警查獲前已知悉前開帆布提袋內裝有上開槍、彈，而其又因涉嫌於88年間非法持有槍、彈，經司法機關追訴審判，縱其知悉後為交付李榮福而非法持有之時間短暫，惟依其智識經驗，顯已預見該等槍、彈極可能具有殺傷力，且其於警詢及偵查中亦自白非法持有槍、彈，復於原審與辯護人共同具狀自白犯罪，是認被告主觀上確有持有手槍、子彈之不確定故意。
（六）辯護意旨復辯稱：被告就上開扣案槍枝、子彈，僅屬「偶然碰觸」之狀態，難認被告主觀上有持有或占有之故意，或客觀上有將該槍枝置於自己實力支配下之狀態。又被告為警查獲時，確實是不知情，而被告並無閃躲警方攔檢，且員警職務報告與搜索錄影光碟內容不符，員警在蒐證過程中有逼迫被告承認持有槍枝情形，事後亦未依正常程序採驗槍彈上指紋比對被告之指紋是否相符，未將提袋扣案即屬缺乏積極證據，檢警所提之證據嚴重瑕疵，且不足以證明被告有故意持有扣案之槍枝與子彈之犯行等情。惟以：
（１）槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。據前所述，本件被告自知悉極可能為有殺傷力之槍、彈後，為交付李榮福而非法持有之行為，時間雖屬短暫，然並非偶然之經手把玩，被告持以交付時主觀上顯有執持占有之意思，且為警臨檢查獲前又無任何主動報警處理之舉動，客觀上亦有置於自己實力支配下之狀態，自應評價為持有。
（２）又卷附臺北市政府警察局保安警察大隊查獲案件移辦單記載「經攔查後盤查身分發現（被告）有槍砲彈藥刀械管制條例等前科，經同意並一同檢視身上物品時，被告自行從副駕駛座拿出綠色側背包打開，經警員目視發現裡面藏有阿根廷制式半自動手槍1支、彈匣1個、子彈14發」等情（見偵查卷第7頁），而被告於本院審理時亦就前揭記載內容表示沒意見（見本院卷第160至161頁），且被告於本院審理時供稱：伊於原審進行準備程序時，有與辯護人共同具狀表示伊坦承持有手槍及子彈之罪等語（見本院卷第161頁）。至警方是否採驗槍彈上指紋，以比對被告之指紋是否相符，及是否將前開帆布提袋扣案，尚屬警方偵辦案件採證之方式，自無從據此即認本件採證程序有何違法或不當之情形，且依卷內事證，被告主觀上確有持有手槍、子彈之不確定故意，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之狀態等情，已詳予審認論述如前，稽此，辯護意旨前揭所指各節均非可採，亦無足執為被告有利之認定。
（七）末查，被告及其辯護人雖於本院聲請傳喚證人李榮福，以證明被告並未有持有扣案槍枝與子彈之犯罪故意之事實，另聲請傳喚證人楊振彰，以證明被告不知放置前開帆布提袋內之物為槍、彈之事實（見本院卷第65至66頁），然以：
（１）證人李榮福於本院審理時具結證稱：伊的綽號是「阿狗」，目前伊在監執行的案件是因曾經持有葉丁出的槍、彈。
當初葉丁出把槍、彈寄放在伊處，於105年12月11日，葉丁出有打電話給伊，要伊拿去還他，他在土雞城吃飯，要伊過去一起吃飯，伊才把東西帶過去交給葉丁出，當時槍、彈的外包裝是綠色的帆布袋，伊不認識被告，只有見過幾次。伊那天坐不久就離席了，而伊有聽陳信隆說葉丁出事後是坐被告的車走的。葉丁出事後有跟伊聯絡，葉丁出說東西（指前開裝有槍、彈之帆布提袋）掉在車上沒有帶下車，麻煩伊有時間就盡快上去被告那裡，幫他拿掉在被告車上的東西回來。伊有請陳信隆幫伊找被告約時間，要把東西拿回來，因為那個東西不是被告的，後來有約好時間，但伊那天沒有上去臺北，因為伊看時間還早，就跑去朋友那裡喝酒，結果酒醉了，伊當時跟被告約晚上12點，在重慶北路百齡橋的中油加油站。伊跟被告不熟，當初葉丁出有寫被告電話給伊，但伊工作時把電話弄丟了，伊就拜託陳信隆幫伊約被告，伊剛好工作有空檔時間要去拿，從105年底到106年3月11日中間，伊請陳信隆幫伊聯絡被告要去拿回來，但伊沒有提醒被告或請朋友提醒被告帆布包裡的東西不適合放在車上，因東西沒人知道，伊怎可能說給人家知道，裡面東西只有伊跟葉丁出知道，所以他們都不知道等語（見本院卷第145至148頁）。而據證人李榮福上開證述，固可證其有透過陳信隆與被告相約於前揭時、地欲取回葉丁出所有前開帆布提袋，及其未提醒被告、陳信隆前開帆布提袋內物品不適合放在車上等節，惟被告係於106年3月11日晚上某時，從其住處停車場置物櫃取出前開帆布提袋，並打開該帆布提袋而知悉其內裝有上開槍、彈一情，業經本院依據卷內相關事證認定，詳如前述，是以證人李榮福上開證述，自無足執為被告有利之認定。
（２）證人楊振彰於本院審理時具結證稱：伊認識陳信隆、葉丁出及被告，伊跟被告認識很多年是好朋友，被告到台南土雞城那次有邀伊去吃飯，當時葉丁出也在場，而伊是那次才認識李榮福，李榮福一進來伊有看到他手上有提一個帆布袋，他也確實是要把帆布袋還給葉丁出。當天李榮福先離開，結束餐宴時，葉丁出不勝酒力，是伊跟陳信隆把葉丁出扶到被告的車後座，連同手提袋放到後座，伊等自己有開車，沒有一起上車。之後是透過陳信隆聯絡要跟被告拿東西，陳信隆有一天打電話給伊，說「阿狗」要找被告，並說葉丁出有遺留一包手提袋在被告那裡，要透過伊去聯絡被告，但伊等也不知道那包東西是什麼，伊都不知道了，被告就更不知道。後來是伊聯絡上被告說要還這包東西，被告也沒有跟伊說這包東西的事情等語（見本院卷第
149至151頁）。觀諸證人楊振彰前揭證述情節，可知其僅幫忙陳信隆與被告聯絡欲取回前開帆布提袋之事宜，而被告並未與之談論相關前開帆布提袋內物品之事，且證人楊振彰是否知悉前開帆布提袋內之物品為何，與被告是否知悉一節，亦無必然之關聯性，則縱證人楊振彰不知前開帆布提袋內之物品為何，亦無從因此推斷被告亦不知悉。
稽此，自無法依證人楊振彰上開證述證明前揭待證事項，而不得逕以之作為有利被告認定之憑佐。
三、綜上，被告及其辯護人前開所為之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告上開持有具殺傷力之制式手槍1支及子彈13顆之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
二、公訴意旨指稱被告係於105年12月間某時，收受葉丁出所交付上開槍、彈而代為寄藏保管，所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪嫌及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌一節，無非係依憑證人李榮福於偵查中證稱：從提袋的外面可以摸到裡面東西的輪廓，伊知道裡面是槍，伊好奇有拿出來看等語（見偵查卷第96頁）為據，然證人李榮福於該次檢察官偵訊時，係證稱其保管期間有取出查看之情形，況證人李榮福於本院審理時具結證稱：因提袋裡面的東西是伊放的，所以伊知道、伊摸的出來，但袋子很厚一般人摸不出來等語（見本院卷第147頁），而單從帆布提袋外面觸摸，是否即可查知其內係槍枝、子彈，亦非無疑義。是既無積極證據足以證明被告有代葉丁出寄藏保管上開槍、彈之認識與故意，依「事證有疑、利於被告」之原則，自應為有利被告之認定。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別基準。是本院尚毋庸另為無罪之諭知，且無變更起訴法條之問題。
三、被告以同一行為同時非法持有上開具有殺傷力之制式手槍及子彈，核屬以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告雖同時持有子彈13顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
四、查被告前於103年間，因家庭暴力罪之傷害案件，經原審法院以105年度簡上字第36號判決處有期徒刑3月確定，並於
105年9月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表
1份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述傷害罪，固與本案被告所犯未經許可持有手槍等罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名未盡相同，尚難以被告曾犯傷害案件之事實，逕自推認被告有犯本案未經許可持有手槍罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
五、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。而觀諸證人即查獲本案之臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊警員邱世璿於原審審理時具結證稱：（當天為什麼會攔下被告的車輛？）因為我們有設路檢點，有路障，車輛必須要順著路障直線魚貫往前走，我們在辨視時，被告的車輛有反常的狀況，似有點要切出外面又切進來的情況，……（這個動作是否表示他有意把車開出去？）……只是直覺被告的舉止怪異而已，因為這與一般用路人不同，用路人會跟著前面走，但他想切出，所以會引起我的好奇，我想瞭解他的動機，所以我們攔停他，詢問他有沒有喝酒，我攔下他時，我請他報身分證字號，在報的過程中，我就可以聞他有無酒氣；（你攔下被告並請他提供報身分證字號時，從他的回答過程中，是否有發現他喝酒？）沒有酒氣等語（見原審卷第224至225頁），則見證人邱世璿對被告進行本案攔檢時，並非已發覺被告持有本件扣案槍、彈，對該項嫌疑尚非達有確切之根據得為合理可疑之程度。而依前揭臺北市政府警察局保安警察大隊查獲案件移辦單之記載（見偵查卷第7頁），復觀以被告之警詢筆錄係記載：伊遭警方攔查，經警方查證身分伊有槍砲等前科，伊同意警方一同檢視，打開包包後警方目視，發現疑似槍管的物品，於是伊向警方供稱該物品為1把手槍，……伊向警方坦承該手槍為伊本人所持有等語（見偵查卷第11頁）；臺北市政府警察局保安警察大隊之搜索、扣押筆錄於執行之依據欄亦勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」一項（見偵查卷第17頁），即均未有證人邱世璿等員警於本件搜索之前，已知悉被告有持有前揭槍、彈犯行之記載，況倘警方事先已獲悉被告持有槍、彈之相關線報，欲前往搜索查緝，自應報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，以令狀搜索方式為之，是依卷內警方查獲本案之過程，亦難認被告本案之犯罪事實已經有偵查犯罪職權之公務員所發覺。從而，被告主張其於本件經警方攔檢盤查時，在警員發現前揭槍、彈之前，即自行從副駕駛座拿出綠色側背包，並向警方供稱該包物品為1把手槍，且向警方坦承該手槍為其本人持有，係於犯罪被發覺前，自行供出本案事實等情，要非無憑，應可採取，而本件被告應依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，減輕其刑。
六、復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全的目的。依上開規定，祇要被告將自己原持有的上揭違禁物，所取得之來源，與所轉手的流向，交代清楚，因而使犯罪調、偵查人員，「得以一併查獲相關涉案者」，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安的事件，即符合應減免其刑寬典適用要件（最高法院105年度台上字第1054號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及原審審理時均就其持有上開手槍之行為自白在卷，而被告為警查獲後，即於警詢、偵查時供稱：伊於105年12月11日，駕駛車輛搭載友人葉丁出，而葉丁出不慎將其所有之前開帆布提袋遺留在伊車輛內，葉丁出發現後，撥打電話告知伊將前開帆布提袋遺落在上開車輛內之事，並委託伊代為保管。嗣因綽號「阿狗」之葉丁出友人李榮福依序透過陳信隆、楊振彰與伊相約欲取回葉丁出所有前開裝有槍、彈之帆布提袋，而於前揭時、地為警查獲等語甚詳（見偵查卷第12頁、第47至48頁、第74至76頁），檢察官據此於偵查時傳訊證人李榮福，而證人李榮福就前揭各節供承明確（見偵查卷第95至97頁），足見被告於警詢、偵查時指述李榮福所涉部分，尚非無憑，嗣經檢察官偵查後亦認李榮福涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪嫌及同條例第12條第
4項之非法寄藏子彈罪嫌，而簽分偵辦，李榮福並因而經起訴、判處罪刑確定，亦有檢察官簽呈、證人李榮福於本院審理時之證述可憑（見偵查卷第107頁；本院卷第145頁），是認被告已將取得上開槍枝、子彈之來源及轉手去向交代清楚，使檢察官得以一併查獲相關涉案之人，基此，被告應依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，遞減其刑。
七、辯護意旨固辯以：被告驅車前往警方執行臨檢酒駕勤務時，途中始發現手提袋很重、有槍。其時間極微短暫，僅屬「偶然碰觸」之狀態，縱認被告有持有行為，法院若未具體考量被告所應負責任之輕微而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告擅自持有具殺傷力之制式手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況因邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響等情，可認被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之制式手槍、子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審審理後因認被告犯寄藏手槍、子彈罪之事證明確，而予論科，固非無見，惟查，（一）被告所為僅得評價為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，始符嚴格證明法則，原判決認定被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，其認定事實及適用法令，均有未合。（二）原審漏未認定本件被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段所定減免其刑之要件，與本院認定不同，亦有未洽。
二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，詳如前述。
三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於查知葉丁出遺落在車上之帆布提袋內裝有上開槍、彈時，為交付李榮福而非法持有，其犯罪時間雖尚短暫，然被告所持有之槍、彈均屬高度危險之管制物品，對社會治安潛藏危害甚鉅，對於他人生命、身體及財產亦極可能造成莫大傷害，且被告非法持有之目的，係為交付先前曾為葉丁出保管該等槍、彈之李榮福，有衍生其他犯罪發生之虞，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝、子彈之數量，兼衡被告於交付李榮福之前為警即時查獲，尚無實害發生，暨衡酌被告於原審自述高中畢業之智識程度、必須扶養2名子女及母親、從事珠寶生意、月收入約新臺幣8萬元之家庭生活狀況（見原審卷第254至255頁），及其素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收部分：
一、扣案之阿根廷BERSA廠THUNDER380SUPER型口徑0.380吋制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、扣案具有殺傷力之制式子彈12顆、非制式子彈1顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射擊發，已未具子彈完整結構，喪失子彈功能，而不具殺傷力，已非屬違禁物，自無庸再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項、第4項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年12月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。