臺灣高等法院107年度上字第1321號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1321號民事判決

裁判日期：民國108年12月17日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1321號上訴人 金億全 營造有限公司法定代理人 林寬仁 訴訟代理人 唐永洪 律師
楊雅馨 律師 廖盛錦 被上訴人黃金票（即 黃瑞興 之承受訴訟人）訴訟代理人 陳慶禎 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年9月7日臺灣桃園地方法院104年度建字第101號判決提起上訴，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付逾新臺幣肆佰壹拾壹萬肆仟捌佰陸拾伍元，及其中新臺幣參佰參拾捌萬伍仟參佰零貳元自民國一百零四年十二月六日起，其餘新臺幣柒拾貳萬玖仟伍佰陸拾參元自民國一百零五年十月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分六十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人已變更為林寬仁，有公司變更登記表可稽（見本院卷371頁），並聲明承受訴訟（見本院卷365頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審主張依民法第490條第1項規定及兩造間承攬契約關係請求給付工程款（見原審卷一3頁反面、卷二34頁反面），嗣於本院審理時就各項請求依據更正如附表一「請求權基礎」欄所示，均基於同一承攬契約關係，屬不變更訴訟標的，而為補充或更正法律上之陳述，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自民國103年3月起承攬上訴人如附表二所示工程（下合稱系爭工程，分稱編號），簽訂工程合約書（下合稱系爭契約，分稱編號），另就附表二編號2至8工程簽訂補充契約（下稱系爭補充契約），伊已依約施作，惟上訴人於104年4月起無故拒絕伊進入工地施工，並於104年5月11日片面終止契約，伊得請求上訴人給付如附表一「現請求金額」欄所示已完工計價之工程款、保留款及已完工未計價之工程款，合計新臺幣（下同）465萬6,045元，經扣除伊同意上訴人抵銷之興安消防設備有限公司（下稱興安公司）材料款38萬6,777元，上訴人尚應給付426萬9,268元本息等語。
二、上訴人則以：兩造於104年5月11日合意終止系爭契約及補充契約。被上訴人就附表一編號1已完工已計價工程款（下稱已完工已計價工程款）應依實際施工進度負舉證責任，伊核對被上訴人於104年5月27日會議（下稱系爭會議）所提附件三（下稱系爭附件），以被上訴人請款金額2,126萬7,839元及營業稅107萬4,463元，扣除保留款213萬4,603元、清潔費9萬4,817元、加扣款104萬7,136元後，伊僅需給付1,906萬5,746元。附表一編號2已完工已計價工程保留款（下稱保留款）雖係系爭契約報酬之一部，然係附條件之債權，於被上訴人全部施工完成且無瑕疵，始得領取。又依系爭補充契約第5條約定，如被上訴人因故無法履行與伊間之合約內容，一切權利義務由各協力 小包 概括承受，縱有保留款，被上訴人亦無權主張。附表一編號3之已完工未計價工程款（下稱已完工未計價工程款），依被上訴人所提 金萬鑫 興業有限公司（現更名為盛新配管材料股份有限公司，下稱金萬鑫公司）出具之出貨單，部分送貨地址在高雄，與系爭工程無涉，又部分出貨時間在104年4月17日前，此部分材料款應由被上訴人負擔，若係用於系爭工程，依兩造與金萬鑫公司於104年8月11日會議決議，應由伊直接支付金萬鑫公司，而非給付被上訴人。且興安公司簽證費業經伊支付完畢，被上訴人無權請求給付。另伊為被上訴人代墊名鈦水電材料有限公司（下稱名鈦公司）之材料款52萬6,379元及興安公司材料款152萬5,527元，共計205萬1,906元，依民法第179條規定請求被上訴人給付，並以之主張抵銷等語置辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人426萬9,268元，及其中353萬9,705元自104年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘72萬9,563元自105年10月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服，已非本件審理範圍，下不贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷301至304頁）：㈠被上訴人自103年3月起，承攬上訴人如附表二編號1至8所示工程，並簽立系爭契約。
㈡兩造就附表二編號2至8所示工程另簽立系爭補充契約（見原審卷一138至214頁反面）。
㈢被上訴人員工 徐錦龍 與上訴人工地管理人員 詹富愿 於104年4
月27日在苗栗縣竹南鎮大埔里科專七路與大浦十街交叉路口處工地，因結算貨款問題發生扭打，互提傷害之刑事告訴，嗣均撤回告訴，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以104年度偵字第3932號為不起訴處分（見原審卷一215至216頁）。
㈣兩造於104年5月11、13、15日開會核對請款、匯款、支票對
帳等資料（見原審卷一137頁）；於系爭會議確認對帳情形（見原審卷一103至106頁）；於同年8月11日與被上訴人之下包廠商金萬鑫公司、興安公司開會協調，並達成決議（見原審卷一217頁）。
㈤名鈦公司於104年6月17日與上訴人釐清104年3月23日以後與
被上訴人間之水電材料款且清算完畢，立有切結書1紙（見原審卷一265頁）。
㈥上訴人於103年1月至105年2月申報銷售人為被上訴人之統一
發票共55張，金額合計2,270萬1,142元（含稅，見原審卷二4至6頁）。被上訴人開立相對應之發票共55張，金額合計2,270萬1,139元（含稅）。
㈦上訴人就附表二編號1至8所示工程，已給付被上訴人工程款1
,675萬7,564元（見原審卷一11頁）、210萬3,031元、代付薪資5萬9,050元，共計1,891萬9,645元。
㈧兩造間附表二編號1至8所示工程契約均已終止。
㈨附表二編號1之保留款約定應更正為5％。㈩系爭附件（見原審
卷一104頁反面至105頁）形式上真正。兩造不爭執原審判決有關各項請求之遲延利息起算日。
五、本院之判斷：㈠附表二編號1至8所示工程契約是否經兩造於104年5月11日合
意終止？⒈按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則
為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決要旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決要旨參照）。
⒉兩造不爭執附表二編號1至8所示工程契約業已終止（見不爭
執事項㈧），惟被上訴人主張係上訴人於104年5月11日片面終止契約，上訴人則抗辯兩造於該日合意終止契約。經查，兩造於104年5月11日開會，並在會議中達成結論：「⒈雙方同意將請款、匯款、支票對帳資料備齊於下次核對，如有對帳不符之處再次核對，以釐清雙方請付款內容及金額。⒉金億全（即上訴人）同意 健源 水電（即被上訴人）將工區內之施工機具搬出，機具搬出清單及日期應雙方簽名確認，以釐清雙方施工資材之歸屬。⒊有關健源水電尚未請款之項目清單內容，將再次註明項目內的完工日、完工照片、施工圖說，以利雙方核對完工及請款內容項目。⒋前項雙方核對完工項目之確認，應會同金億全之各工區主任（負責人）核實點交作業確認完成。」有該會議內容確認單可稽（見原審卷一137頁）。衡諸前開會議結論，均無上訴人單方終止系爭契約之記載，且兩造係在會議中達成同意會帳、就被上訴人完工項目進行確認及被上訴人可將施工機具遷出等情，復於前開會議後之104年5月13日、15日、27日、8月11日多次開會核對帳目及確認對帳（見不爭執事項㈣），堪認兩造於104年5月11日係合意終止系爭契約，而非上訴人片面終止系爭契約。
㈡兩造間有無締結附表二編號9所示工程之合意？被上訴人是否
完工？⒈被上訴人主張附表二編號9所示工程係附表二其他工程所生追
加工項或材料款，經被上訴人開立請款發票予上訴人，上訴人亦將發票用於申報營業稅進項稅額等語（見本院卷264頁），業據提出工程明細（見原審卷一10頁）、請款發票（見原審卷一112頁下方、118頁反面、119頁反面上方、120頁下方、120頁反面下方、121頁上方）為證。經查，前開工程明細及發票均已列載在上訴人所不爭執真正之系爭附件內（見不爭執事項㈩），上訴人亦不爭執已作為申報進項扣抵交易中銷售人為被上訴人之統一發票（見不爭執事項㈥），核與財政部北區國稅局105年4月11日北區國稅 楊梅 銷字第1052378817號函送進銷項憑證明細資料表（見原審卷二4至6頁）相符，堪認兩造有締結附表二編號9所示工程之合意。
⒉審酌兩造就附表二編號9之工程雖未另簽立工程契約，惟係附
表二其他工程所生或追加工項，堪信被上訴人主張其請款計價方式應循其他工程約定等語為可採。準此，依附表二編號2至8之工程契約第5條計價依據：「本工程竣工結算按下列辦法辦理…計價日期為每月20日…乙方（即被上訴人，下同）於每次請款時，應同時開列該其計價同額（含保留款）之當月發票憑證。」、第6條付款辦法：「本工程無預付款。
乙方須於請款前依甲方（即上訴人，下同）核定及通知之計價請款出具合法發票予甲方…每月依實做數量核實計價壹次…」（見原審卷一48、13頁反面、59、20、38、31、69頁），及附表二編號1之工程契約第（參）⒉請款規定：「估驗請款：每月20日計價一次，…乙方須於每月15日前（送至工地）須備妥以下文件⑴全額之發票…⑶本次計價之施工相片及相關查驗資料」之約定（見原審卷一78頁反面），另補充契約第6條工程計價：「⒈計價日期為每月20日…⒉乙方於每次請款時，應同時開列該其計價同額（含保留款）之當月發票憑證…」等約定（原審卷一138頁反面、151頁、155頁反面、157頁、164頁反面、177頁反面、190頁反面、198頁反面、212頁反面），可見兩造係約定被上訴人每月應就已完工部分進行請款估驗計價。而附表二編號9之工程請款發票開立日期（見原審卷一10頁），均在104年5月11日兩造合意終止契約之前1年至半年，復經上訴人將發票持以申報進項稅額，如前所述，堪認附表二編號9之工程業已完工，並經上訴人估驗計價完成。
⒊又兩造於104年5月11日、13日、15日、27日多次會議對帳，
被上訴人已提出請款資料進行會帳，如上訴人不認同被上訴人之請求，因上訴人已完成估驗計價程序，理應持有可供比對勾稽之估驗計價資料佐其抗辯，此觀諸上訴人提出之工程付款單、計價單、估驗計價單、工程施工記錄相片及施工照片（見原審卷二140至167、263至267、270至285頁）可知。
然上訴人於本院審理時初辯稱會找出已完工已計價資料，嗣辯稱因公司搬遷已滅失，現無法提出等語（見本院卷148、1
72、195頁），則上訴人空言抗辯，不足採信。準此，被上訴人主張附表二編號9之工程已完工一情，應堪認定。
⒋上訴人抗辯：系爭工程有預付工程款事後補開發票情形，故
發票金額不等於工程計價數額，應由被上訴人證明實際工程進度云云。然查，上訴人於系爭附件雖有記載「預付款」項目（見原審卷一104頁反面），惟稽之附表二編號9之工程發票日期為103年6月30日、發票號碼AQ00000000、銷售額104萬7,619元之發票（見原審卷一10頁，即系爭附件第1筆，原審卷二74頁上訴人陳報之明細表編號52）；而系爭附件之「項目」欄、「付款日」欄，就此張發票分別記載「3/3借支5萬元」、「4/1借支20萬元」、「4/16借支預購發電機40萬元」、「6/5借支25萬元」，借支日及付款日均早於該紙發票開立日期；且上開數紙發票之「請款金額」欄均記載為「0」元（見原審卷一104頁反面），可知其應為被上訴人向上訴人預借之工程款。又被上訴人將前開借支金額列入上訴人已付工程款1,675萬7,564元中（見原審卷一11頁），為上訴人所不爭執（見原審卷一230頁正反面），並有上訴人提出被上訴人簽立之借據、103年5月30日請款付款證明單、零用金簽收單（見原審卷一218、236、237頁）可佐；且上訴人陳報之已付工程款明細（見原審卷二72頁），亦將被上訴人前開借支金額列入，並計入兩造不爭執之上訴人已付工程款1,891萬9,645元中（不爭執事項㈦，見本院卷75頁），堪認此為上訴人因被上訴人預借工程款所預付，再由被上訴人事後以補開發票方式，將其所施作部分並經上訴人按期估驗計價完畢之可領工程款項，與上開預支款項互抵後，方記載請款金額為「0」，而非被上訴人未實際施作，是以上訴人所辯，洵無足採。
㈢被上訴人請求上訴人給付已完工已計價之工程款合計220萬3,
640元，有無理由？⒈被上訴人主張已施工完畢，經上訴人估驗審核後，同意被上
訴人開立請款發票共55張，金額共2,270萬1,139元，上訴人已將發票申報進項稅額等情，業據提出55張發票（見原審卷一107至121頁反面）、發票所屬工程明細（見原審卷二22、23頁，下稱系爭發票明細）為證。上訴人亦自行核對發票所屬工程無訛（原審卷二74頁），復不爭執前開發票均已作為申報進項扣抵交易中銷售人為被上訴人之統一發票（見不爭執事項㈥）。參照系爭附件所載前開55張發票，均係該次會議前已開立之發票，最晚開立日期為104年3月20日，依前所述，不論系爭契約或補充契約均約定兩造每月計價1次，堪信上訴人已就上開發票所載工程明細進行估驗並計價完成，方會持以申報扣抵進項稅額。
⒉上訴人抗辯：被上訴人應證明實際施作之工程進度，且被上
訴人未按低樓層至高樓層之順序施作，發票記載與實際施作項目或有無施作無關云云，並陳報系爭發票明細為佐。然查：
⑴系爭發票明細編號50至52之「項目」欄雖記載「借支」，然
系爭發票明細「項目」欄之記載，乃上訴人自行記載，為被上訴人所否認。且核對被上訴人所提上開發票影本3紙（原審卷一118頁反面、120頁反面下方），其上並無任何「借支」之記載。復對照系爭附件（原審卷一104頁反面），前開3紙發票所列「項目」欄固有記載「借支」，惟「請款金額」欄均為0，而前開記載借支日期均在發票開立日期之前，可徵被上訴人應有向上訴人借支款項，並經上訴人給付，被上訴人事後經上訴人同意開立前開3紙發票，亦未再請領同額款項，並列入被上訴人已完工已計價之可領工程款內（理由同前㈡、4之說明），堪信被上訴人主張前開借支已由事後估驗計價之請款金額扣抵，應屬可信。準此，不能僅憑「借支」之記載，即認被上訴人並無發票明細所載之施作乙情存在。
⑵被上訴人依約應按月就已完工部分，於請款同時開立發票供
上訴人估驗計價，故發票日期僅係被上訴人向上訴人請款所開立之發票日期，並非實際施工日期。另參酌一般住宅大樓建築物除樑、柱、牆、版等「結構體工程」外，尚須搭配「水電消防環控工程」，而「水電消防環控工程」又可細分為自來水、污廢排水、消防系統、電氣工程、避雷系統、冷暖氣空調系統、弱電工程、電梯升降設備電氣工程、照明工程等；「結構體工程」作業屬要徑作業項目，待地上樓層結構體工程施作接近屋頂樓層時，要徑作業項目就會轉為「大樓內外裝修工程」，隨後轉為「水電消防環控工程」，最後為「庭園景觀工程」。又「水電消防環控工程」包含各種管線，規劃設計時會依各用途配置需求管線，部分應於各樓層混凝土澆置前施作完成，部分待各樓層逐層內部整修工項（如泥作粉刷、油漆…等）施作時，在不干擾彼此作業狀況下，可適時進行⒈各樓層結構體預埋管線穿線作業、照明開關與插座安裝等，⒉垂直管道間各水電消防環控等幹管安裝，⒊各樓層樓版下方各水電消防環控等固定吊架與支管（明管）安裝，⒋各水電消防環控設備安裝，且因「結構體工程」、「大樓內外裝修工程」、「水電消防環控工程」及「庭園景觀工程」皆存有或多或少介面問題，因此，結構體工程之模版、鋼筋與水電等工班在現場經常是同時重疊作業，有臺灣區綜合營造業同業公會函覆意見可稽（見本院卷213至217、22
0、221、225頁）。可徵水電、消防工程之施工順序非一概自低樓層至高樓層為之，因此，上訴人欲以自行整理之系爭發票明細「項目」記載，推論被上訴人所提發票無法證明有無施工云云，殊無可信。
⒊上訴人又抗辯：依工程契約附件約定「包商在工地或工作期
間未遵守規定而處罰款者，於當期估驗款中扣回不另通知。每日收工前應將當日施工之泥漬、垃圾清理至指定地點棄置，否則以代雇工處理，並於當期估驗款中扣回」，被上訴人於系爭附件之請款金額，除扣除保留款外，尚應扣除清潔費9萬4,817元、加扣款104萬7,136元云云。然此為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證被上訴人有合於前開約定未將當日施工之泥漬、垃圾清理至指定地點棄置一情，並經上訴人罰款或代雇工處理之情事，然上訴人迄未提出證據證明，空言抗辯，自無可採。
⒋上訴人再抗辯：依系爭附件應扣除保留款213萬4,603元云云
。查系爭附件雖有記載保留款213萬4,603元（見原審卷一105頁），然與被上訴人所提附表二「保留款」之差異，在於附表二編號1之保留款依約應為5％，誤按10％計算，另編號9其他計價資料未計算保留款所致。經兩造合意就附表二編號9工程之保留款按請領工程款之10％計算（見本院卷345、346頁）後，其保留款應為15萬4,403元（計算式：1,544,033×10％=154,403，元以下四捨五入），加計附表二編號1至8之保留款，合計173萬2,257元，則已完工已計價總工程款應為2,096萬8,882元（計算式：22,701,139－1,732,257=20,968,882），再扣除上訴人已付工程款1,891萬9,645元（見不爭執事項㈦）後，被上訴人依附表一「請求權基礎」欄所載，請求上訴人給付已完工已計價之未付工程款為204萬9,237元（計算式：20,968,882－18,919,645=2,049,237）。
⒌末按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事
項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋（最高法院99年度台上字第1197號判決要旨參照），故處分權主義係指法院審理及裁判範圍應受當事人聲明及訴訟標的之限制。查被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人應給付之639萬3,787元本息（見原審卷三101頁），其中包含已完工已計價之未付工程款387萬6,914元（含稅），而原審認定被上訴人得請求上訴人給付已完工已計價工程款數額，並未逾越被上訴人前開起訴聲明範圍，因此，上訴人抗辯原審逾越被上訴人處分權主義，洵屬無據。
⒍是以，被上訴人主張已完工已計價之未付工程款為204萬9,237元（含稅），應堪認定。
㈣被上訴人請求上訴人給付已完工未計價之工程款79萬5,658元
，有無理由？⒈金萬鑫公司材料款45萬5,919元部分：
⑴被上訴人主張104年3月21日起至同年5月11日止之材料款，上
訴人應給付被上訴人後，再由被上訴人支付予金萬鑫公司等情，業提出金萬鑫公司之出貨單及出貨/退貨明細表為證（見原審卷二37至63頁）。
⑵上訴人抗辯：金萬鑫公司材料部分送貨地點在高雄，與系爭
工程無關云云。惟查，證人即金萬鑫公司員工 孫信忠 證稱：被上訴人所提出之出貨單確實係被上訴人向金萬鑫公司訂購之材料，金萬鑫公司位在苗栗竹南，以貨車配送到1137、75
7、1186地號等3個工地，如出貨單沒有輸入地址，會顯示被上訴人登記地址，出貨單「送貨地址」記載高雄，僅係被上訴人之登記地址，實際配合送貨地址只有前開3個工地，從出貨單之出貨日期是103年11月至104年4月左右，及簽收人 吳玉惠 是苗栗工地領班之配偶，都可判斷送貨地址都是這3個工地，沒有其他地方，前開出貨單尚積欠貨款如原審卷二203頁所示等語（見原審卷三4至8頁）。又上訴人提出證人孫信忠轉寄予上訴人之電子郵件及後附之出貨/退貨明細表、出貨單（見原審卷二168至260頁），亦經證人孫信忠明確證述係被上訴人訂購材料之欠款，無上訴人之材料款等語（見原審卷三8頁）。且前開出貨單之出貨日期均在兩造104年5月11日合意終止契約前，送貨地點亦為系爭工程所在工地，堪認用於系爭工程無訛。上訴人所辯，尚非可取。
⑶上訴人又抗辯：部分材料送貨日期在104年4月17日前，上訴
人無庸支付契約終止前之金萬鑫公司材料款，應由被上訴人自行給付云云。然查，依附表二編號2至8工程契約第23條第2項至第4項之約定：「合約時效及工程中止…甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之：已完成之工程按照原訂單價結算。已到場之材料及半成品由雙方依原定分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。」（出處詳附表一編號3請求權基礎欄），且附表一編號1工程契約（參）係採總價承攬，暨工程計價及施工說明㈨約定總價係包含材料費用（見原審卷一78頁反面、81頁反面），則兩造自104年5月11日合意終止系爭契約時起，依前開約定，即應就已到場之材料進行結算，並計入被上訴人可得請求之工程款甚明。是上訴人上開所辯，顯非可採。
⑷上訴人再抗辯：如應由上訴人支付，亦係上訴人直接給付予
金萬鑫公司，而非支付予被上訴人云云。經查，兩造與證人孫信忠在104年8月11日會議所達成之決議：「⑴金萬鑫於3日內將健源水電（即被上訴人）拖欠之貨款金額確認並將健源水電的還款計劃書交給健源水電…⑶倘若金億全（即上訴人）與健源間之債權債務關係上結清後，金億全如應支付健源時，健源同意將該款優先支付給金萬鑫及興安，但若結清後健源應支付金億全費用時，金億全除不必協助健源與金萬鑫興安之監督付款問題外，健源同意立還款計晝明確償還金億全之金額及方式」，有會議紀錄可按（見原審卷一217頁）。
堪認兩造與金萬鑫公司約定，被上訴人積欠金萬鑫公司之貨款金額係由被上訴人負給付責任。另參酌證人孫信忠轉寄予上訴人之電子郵件下方，經上訴人自行加註：「金億全何小姐即 何燕玲 小姐，104/4月開始是由何燕玲小姐負責向金萬鑫叫料，故孫信忠才希望何小姐協助跟催健源欠款對帳事宜」等文字（見原審卷二168頁），益徵上訴人亦認金萬鑫公司之貨款債務人係被上訴人。堪認金萬鑫公司材料款應由上訴人給付被上訴人後，再由被上訴人支付予金萬鑫公司。上訴人所辯，顯無足採。
⑸承上，被上訴人主張於104年5月11日終止系爭契約前，已送
達工地之金萬鑫公司材料款加計營業稅後為45萬5,919元【計算式：434,208.29（見原審卷二63頁）×1.05=455,919，元以下四捨五入】，此部分材料款尚未計價，則被上訴人依附表一編號3「請求權基礎」欄所載，請求上訴人如數給付，核屬有據。
⒉興安公司材料及簽證費用33萬9,739元部分：
⑴被上訴人主張兩造於系爭會議已確認興安公司材料及簽證費3
3萬9,739元一節，有會議紀錄確認事項⒍及附件五（見原審卷一103、106頁）為證，上訴人亦不爭執前開確認對帳情形（見不爭執事項㈣），堪認被上訴人應給付興安公司材料及簽證費用為33萬9,739元。
⑵雖上訴人抗辯其於104年9月7日、18日已支付興安公司消防設
備師監造簽證費等，加計營業稅後，合計23萬1,000元云云，並提出興安公司出具之104年9月份請款明細表-1、104年9月份請款明細表-3（見原審卷二83、87頁）為證。惟查，上訴人係於系爭契約終止後，支付104年9月7日、18日之簽證費予興安公司，與被上訴人請求合約終止前，已發生並經兩造確認興安公司材料及簽證費顯屬二事，上訴人以此為由拒絕給付，顯屬無稽。
⑶基上，被上訴人依附表一編號3「請求權基礎」欄所載，請求
上訴人給付興安公司材料及簽證費33萬9,739元，核屬有據。
⒊承上，被上訴人請求上訴人給付已完工未計價工程款共79萬5
,658元（計算式：455,919＋339,739＝795,658），應屬可採。
㈤被上訴人請求上訴人給付保留款165萬6,747元，有無理由？⒈按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期
給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2435號、94年度台上字第1304號判決要旨參照）。依附表二編號2至8之工程合約第6條第4、5項約定：「請款時應附該期所請領之全額（含保留款）發票…乙方（即被上訴人）每月請款之工程款，總金額之10％為保留款，待工程完工確認無誤後統一發放另2％作為保固款（完工後保固3個月）」（出處詳附表一編號2）。附表二編號1之工程合約第（參）第2項請款規定：「保留款5％：現金票，經甲方驗收合格後付清乙方工程尾款…」（見原審卷一78頁反面），可徵兩造約定工程款之給付係按工作完成之程度，每月估驗計價分期給付，於每期給付時，保留10％或5％，待工作全部完成驗收合格後始為給付，依前開說明，係對已發生之保留款債權約定不確定之清償期限。又系爭補充契約條款第5條另約定：「乙方如因故無法履行與甲方合約內容，一切權利義務由丙方（指協力小包）概括承受，乙方保留款待保固期滿後且無待解決事項後發還」（見原審卷一138頁反面、151頁、155頁反面、157頁反面、164頁反面、177頁反面、190頁反面、198頁反面、212頁反面），可知系爭補充契約已約定如因故終止合約，保留款之發放仍待無待解決事項且保固期滿，清償期始屆至，益證本件保留款之性質係負有不確定清償期限之債權，上訴人抗辯係附條件之債權云云，自非有據。
⒉參諸苗栗縣政府108年7月17日府商建字第1080133638號函覆
之使用執照資料（見本院卷349至359頁），系爭工程分別於104年10月18日起至105年5月6日止竣工，系爭工程編號1至8保固期均已屆滿，編號9工程以最後竣工之編號8工程竣工日105年5月6日起算，保固期亦已屆滿。故被上訴人依系爭契約上開約定，請求上訴人返還附表二所示工程保留款173萬2,257元中之165萬6,747元（即原審准許被上訴人請求保留款金額157萬7,854元，加計5％營業稅後之金額），應屬有據。
⒊上訴人另抗辯依系爭補充契約條款第5條約定合約終止後，保
留款由協力小包承受權利義務，被上訴人不得主張云云（見本院卷253頁）。惟查，系爭補充契約條款第5條之約定，所謂「一切權利義務由協力小包概括承受」，係指系爭工程因故無法施作而由小包施作可請求之工程款而言，非謂系爭契約之法律關係均由小包承受，故由被上訴人施作部分之保留款，仍應歸由被上訴人取得。上訴人所辯，並無可採。
⒋承上，被上訴人依附表一編號2「請求權基礎」欄所載，請求
上訴人給付104年5月11日系爭契約終止前，已發生之保留款173萬2,257元中之165萬6,747元（計算式：1,577,854×1.05＝1,656,747，元以下四捨五入），核屬有據。
㈥上訴人以代墊名鈦公司材料款52萬6,379元及興安公司材料款
152萬5,527元（含原審准許之38萬6,777元），依不當得利請求被上訴人返還並主張抵銷，有無理由？⒈名鈦公司材料款52萬6,379元部分：上訴人主張於104年5月11
日系爭契約終止前，被上訴人已向名鈦公司購買水電材料用於系爭工程，伊代墊52萬6,379元一情，提出切結書為證（見原審卷一265頁），固為被上訴人所不否認（見不爭執事項㈤）。然依附表二編號2至8工程契約第23條第2項至第4項，及附表一編號1之工程契約約定，系爭契約終止後，已到場之材料應進行結算並計入被上訴人可得請求之工程款，如前㈣⒈⑶所述，是名鈦公司材料款本應計入被上訴人可請求之工程款結算。惟被上訴人於系爭會議所提已完工未計價之工程款中，經兩造確認者僅有興安公司材料及簽證費33萬9,739元（見原審卷一103頁），被上訴人亦僅請求上訴人給付金萬鑫公司材料款45萬5,919元與興安公司材料及簽證費33萬9,739元，未將名鈦公司上開材料款納入已完工未計價之工程款向上訴人請求，故被上訴人並未因此受有不當得利。準此，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還名鈦公司材料款，並與被上訴人本件請求抵銷云云，即非可採。
⒉興安公司材料款152萬5,527元部分：上訴人主張其代墊興安
公司材料款152萬5,527元，固提出興安公司104年2、3月份、104年6月份、104年8月份及104年9月份請款明細表及送貨單、銷貨單、統一發票、面額152萬5,527元支票及同意書為憑（見原審卷二75至89頁反面）。惟兩造已於104年5月11日合意終止系爭契約，故該日之後所發生之104年6月份、8月份、9月份興安公司材料款，自與被上訴人無涉；至於在契約終止前之104年2、3月份材料款38萬6,777元（未稅），被上訴人則不爭執應予扣抵（見原審卷三101頁）。佐以興安公司係以上訴人為請款對象，請求給付前開款項，有請款明細表可稽（見原審卷二78、80、83、85、87頁），而興安公司開立之發票均以上訴人為買受人（見原審卷二87頁反面至88頁反面），且上訴人亦執興安公司開立之發票申報扣抵進項營業稅額，故營業稅部分不能認係為被上訴人代墊而受有利益。因此，上訴人主張代墊興安公司材料款38萬6,777元，被上訴人因此受有不當得利，並與被上訴人本件請求相抵銷，為有理由，超出部分即屬無據。
⒊按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。前開規定，於抵銷準用之。民法第321條、第322條、第342條定有明文。承前所述，被上訴人得請求上訴人給付⑴已完工已計價工程款204萬9,237元；⑵已完工已計價之保留款165萬6,747元；⑶已完工未計價工程款79萬5,658元，因均屆清償期，兩造不爭執應依前開規定於已完工已計價工程款抵銷18萬3,056元、保留款抵銷13萬7,626元、已完工未計價工程款抵銷6萬6,095元（見本院卷74頁），故就已完工已計價之工程款經抵銷後，尚餘186萬6,181元（計算式：2,049,237－183,056＝1,866,181）；就已完工已計價保留款經抵銷後，尚餘151萬9,121元（計算式：1,656,747－137,626＝1,519,121）；已完工未計價之工程款經抵銷後，尚餘72萬9,563元（計算式：795,658－66,095＝729,563），被上訴人尚得請求之工程款合計為411萬4,865元（計算式：1,866,181＋1,519,121＋729,563＝4,114,865）。
㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。
查被上訴人於原審先起訴請求給付已完工已計價工程款及保留款，起訴狀繕本係於104年12月5日發生寄存送達之效力（見原審卷一124頁），嗣於原審以民事爭點整理暨準備書二狀追加請求給付已完工未計價工程款，該書狀繕本係於105年10月19日送達上訴人（見原審卷二65頁反面）。而兩造對於原審判決關於遲延利息起算日均不爭執（見本院卷74頁）。是以被上訴人就已完工已計價之工程款186萬6,181元及保留款151萬9,121元，請求自104年12月6日起算法定遲延利息，就已完工未計價之工程款72萬9,563元，請求自105年10月20日起算法定遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依附表一「請求權基礎」欄所示，請求上訴人給付已完工已計價工程款、保留款及已完工未計價工程款合計411萬4,865元，及其中338萬5,302元自104年12月6日起，餘72萬9,563元自105年10月20日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，洵屬無據，不應准許。原審命上訴人給付逾前開應准許部分，及該部分假執行之宣告，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，茲由本院改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准、免假執行之諭知，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，核屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年12月17日
民事第三庭
審判長法官林玉珮
法官何君豪法官徐淑芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月17日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
編號被上訴人在原審之請求（原審卷三99、101頁）現請求金額（原審判准部分）本院准許金額請求權基礎（本院卷300頁）1已完工已計價（已開立發票）之未付工程款393萬5,964元，扣除上訴人代付薪資差額5萬9,050元後，請求387萬6,914元（含營業稅）220萬3,640元（含稅）204萬9,237元（含稅）⒈依民法第490條第1項。⒉原審卷一12至77頁反面7份工程合約第5條第2、3項及第6條第1、2、3項。原審卷一78頁工程合約第（參）承攬方式及付款辦法⒉請款規定「估驗請款」之約定（出處參原審卷一13頁反面、20、31、38、59、69、78頁反面）。2已完工已計價（已開立發票）部分之保留款200萬7,611元，加計5％營業稅，為210萬7,992元。165萬6,747元（含稅）。165萬6,747元（含稅）⒈民法第490條第1項。⒉原審卷一12至77頁反面7份工程合約第6條第4、5項，原審卷一第78頁工程合約第（參）承攬方式及付款辦法⒉請款規定「保留款」之約定（出處同上）3104年3月21日至5月11日已完工未計價(尚未開立發票)部分，請求①金萬鑫公司之材料款45萬5,919元、②系爭會議確認之材料及簽證費33萬9,739元①金萬鑫公司之材料款45萬5,919元、②系爭會議確認之材料及簽證費33萬9,739元，共79萬5,658元①金萬鑫公司之料款45萬5,919元、②系爭會議確認材料及簽證費33萬9,739元，共79萬5,658⒈民法第490條第1項。⒉工程合約第23條合約時效及工程中止之約定「甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之：⒈已完成之工程按照原訂單價結算。⒉已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。…」約定（出處參原審卷一15頁反面、21頁反面、22、33、39頁反面至40頁、53頁反面、60頁反面至61頁、70頁反面至71頁）合計678萬564元465萬6,045元450萬1,642元抵銷扣除同意抵銷之興安公司材料款38萬6,777元後，請求639萬3,787元扣除抵銷之興安公司材料款38萬6,777元，應給付426萬9,268元扣除抵銷之興安公司材料款38萬6,777元，應給付411萬4,865元附表二：兩造間工程契約編號工程名稱合約總金額（新臺幣）計價比例（被上訴人以銷售額/合約總金額計算之）銷售額（新臺幣）營業稅（5％）總金額（新臺幣）保留款（除編號1為5％外，其餘為未稅10％）應領金額（新臺幣）合約出處１苗栗縣○○鎮○○段0000地號住宅新建工程－水電工程1,422萬5,200元60.43％859萬5,120元42萬9,756元902萬4,877元42萬9,756元859萬5,121元原審卷一78至89頁2苗栗縣○○鎮○○段0000地號住宅新建工程-消防工程270萬32.00％86萬4,000元4萬3,200元90萬7,200元8萬6,400元82萬0,800元原審卷一47至57、155至162頁3苗栗縣○○鎮○○段0000○0000地號住宅新建工程－水電工程1420萬3,500元30.00％426萬1,050元21萬3,053元447萬4,103元42萬6,107元404萬7,996元原審卷一12至18、212至214頁4苗栗縣○○鎮○○段0000地號住宅新建工程－消防工程340萬元12.00％40萬8,000元2萬0,400元42萬8,400元4萬0,800元38萬7,600元原審卷一58至67、164至176頁5苗栗縣○○鎮○○段000○地號住宅新建工程－水電工程1,767萬3,810元27.00％477萬1,927元23萬8,597元501萬0,524元47萬7,191元453萬3,333元原審卷一19至29、138至149、198至211頁6苗栗縣○○鎮○○段000地號住宅新建工程－消防工程300萬元14.00％42萬元2萬1,000元44萬1,000元4萬2,000元39萬9,900元原審卷一37至46、190至197頁7苗栗縣○○鎮○○段000○00000○0000地號住宅新建工程－消防工程330萬元20.00％66萬元3萬3,000元69萬3,000元6萬6,000元62萬7,000元原審卷一30至36、150至154頁8苗栗縣○○鎮○○段0000地號住宅新建工程－消防工程320萬元3.00％9萬6,000元4,800元10萬0,800元9,600元9萬1,200元原審卷一68至77、177至189頁9其他計價資料154萬4,033元7萬7,202元162萬1,235元本院認定15萬4,403元162萬1,235元（本院認定尚應扣留左欄保留款）合計2,270萬1,139元173萬2,257元2,112萬3,285元