裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3025號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3025號上訴人臺灣 士林 地方檢察署檢察官上訴人即被告江志忠選任辯護人林盛煌律師(法扶律師)被告 沈珍怡 選任辯護人 曾昭牟 律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第307號，中華民國108年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第00000號、第13515號、第13519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江志忠明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），作為對外販賣毒品之聯絡工具，而於各持用上開行動電話，與附表編號1至2所示購毒者所使用之行動電話聯繫交易毒品事宜後，使用其所有之電子磅秤秤重分裝毒品，並分別於附表編號
1至2所示之時間、地點，以附表編號1至2所示之金額，分別販賣如附表編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命，予如附表編號1至2所示之購毒者（各次交易毒品之時間、地點、對象、金額及毒品數量，均詳如附表編號1至2所載）。
二、嗣經警於民國107年8月17日上午7時30分許，持原審法院所核發之搜索票前往位於新北市○○區○○路○○○號2樓之長緹海景飯店212號房執行搜索而查獲，並扣得江志忠所有之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1張）及電子磅秤1台，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審理之範圍：本件檢察官起訴被告江志忠就原判決附表一部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並與被告沈珍怡另共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告沈珍怡就原判決附表二部分，涉犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書等罪，並與被告江志忠另共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。嗣經原審審理判決後，被告江志忠不服原判決提起上訴（即原判決附表一部分），檢察官僅就原審判決被告江志忠、沈珍怡無罪部分（即被告江志忠、沈珍怡被訴共同販賣第二級毒品部分）提起上訴，而被告沈珍怡則未提起上訴。從而，本件原審判決關於被告沈珍怡有罪（即原判決附表二部分）即已確定，本院審理範圍則係原審判決關於被告江志忠有罪部分（即原判決附表一部分），及原審判決被告江志忠、沈珍怡無罪部分。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告江志忠及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第182至184頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告江志忠於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦白承認（見107年度偵字第12437號卷【下稱偵字第00000號卷】第222至223頁；107年度聲羈字第150號卷【下稱聲羈卷】第39頁；原審法院107年度訴字第307號卷【下稱原審卷】第50至51頁、第105頁、第346頁、第348頁、第418至420頁；本院卷第247至248頁），並核與證人即購毒者 王東明 、 許泰龍 於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵字第12437號卷第86至88頁、第111頁、第193頁、第206頁），且被告江志忠與王東明、許泰龍於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，亦有被告江志忠所使用之0000000000號行動電話門號與王東明使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、被告江志忠使用之0000000000號行動電話門號與許泰龍使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第12437號卷第94頁、第114頁）。此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見107年度偵字第0000
0號卷第109至114頁），及上開被告江志忠所有，供其犯本件之罪所用之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號之
SIM卡1張）及電子磅秤1台扣案為證。是認被告江志忠上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告江志忠分別與如附表編號1至2所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告江志忠曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告於本院審理時亦供稱：伊取得1公克甲基安非他命成本約新臺幣（下同）800元至900元，出售金額為1,00
0元等語明確（見本院卷第248頁），是以被告江志忠販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告江志忠上揭2次販賣第二級毒品等犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。
二、核被告江志忠就附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。
三、被告江志忠販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告江志忠所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告江志忠前■M於101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度易字第2767號判決判有期徒刑1年確定。■L於102年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102年度審訴字第98號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑9月；4月、5月，應執行有期徒刑6月確定。■K於102年間，因肇事逃逸案件，經臺北地院以102年度審交訴字第120號判決處有期徒刑7月，提起上訴後，經本院以103年度交上訴字第
2號、最高法院以103年度台上字第1491號判決均駁回上訴確定。前開■M、■K及■L之7月、7月部分罪刑，嗣經本院以
103年度聲字第1923號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。■J於102年間，因施用毒品案件，經新北地院以102年度訴字第1523號判決處有期徒刑8月確定，並與■L之4月、5月部分罪刑，經新北地院以103年度聲字第1635號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與上開應執行刑2年2月接續執行，於104年11月20日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於105年5月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告江志忠於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告江志忠前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告江志忠卻故意再犯與先前犯罪罪質相同，情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告江志忠所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告江志忠迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告江志忠所犯如附表編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
七、辯護意旨固辯稱：被告江志忠於警詢中有供出毒品來源為 洪啟棠 ，且被告江志忠有提供確切情資，經檢警調查、法院審理後以新北地院108年度訴字第261號判決判處罪刑在案，是本件被告江志忠應符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件等語，並提出新北地院108年度訴字第261號判決1份為佐（見本院卷第205至214頁）。而按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯與共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院101年度台上字第4766號判決意旨參照）。觀諸上開新北地院108年度訴字第261號判決所示，其中並未記載被告江志忠所稱毒品來源洪啟棠有販賣毒品予被告江志忠之事實，是見被告江志忠所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之販賣第二級毒品犯行並不具直接關聯，自難認係毒品危害防制條例第17條第1項所規定之供出毒品來源。稽此，本案並無據被告江志忠之供述，因而查獲其他正犯或共犯，揆諸上揭說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，是辯護意旨前揭所辯被告江志忠應符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之減刑要件等詞，自難認有據。
八、辯護意旨復辯以：被告江志忠所涉犯罪情節及禁止規範，實屬情輕法重，顯有情堪憫恕之處，且被告江志忠犯後坦承犯行，態度良好，也有提供情資給警方調查，本件應依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告江志忠本案販賣第二級毒品犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告江志忠本件所犯之販賣毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告江志忠無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告江志忠犯罪情節，實難據認被告江志忠於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告江志忠犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、沒收部分：
一、扣案之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告江志忠所有，且為供被告江志忠犯如附表編號1至2所示各罪所用之物，業經被告江志忠供承在卷（見原審卷第416頁；本院卷第245頁），復有上開通訊監察譯文在卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告江志忠所犯附表編號1至2所示販賣毒品罪下宣告沒收。
二、扣案之電子磅秤1台，係被告江志忠所有，且為供被告江志忠犯如附表編號1至2所示各罪秤重所用之物，並由被告江志忠供承在卷（見原審卷第416頁；本院卷第245頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告江志忠所犯附表編號1至2所示販賣毒品罪下宣告沒收。
三、如附表編號1至2所示之被告江志忠販賣毒品所得（詳如附表編號1至2金額欄所載），雖均未扣案，然被告江志忠於本院審理時就其確取得上開2次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第248頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告江志忠所犯附表編號1至2所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定為依據，並審酌被告江志忠明知甲基安非他命為第二級毒品，成癮後戕害施用者之身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣方式流毒予購毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，被告江志忠販賣次數僅2次、各次販賣甲基安非他命之數量不多、價格亦非高，坦承販毒犯行之犯罪後態度，兼衡被告江志忠為高中畢業之智識程度、未婚，未與家人同住、入監前擔任餐廳外場服務人員及在跳蚤市場販賣二手物品，月收入不豐之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，另考量上開2罪宣告刑之有期徒刑總和上限、各刑中最長期，前開2罪為相同犯罪類型（販賣第二級毒品罪），於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告江志忠各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，並定應執行刑為有期徒刑
5年。另就沒收部分說明：（一）扣案之三星廠牌行動電話
1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告江志忠所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具（見原審卷第416頁），而扣案電子磅秤1台，被告江志忠自承為販賣毒品前秤重所用（見原審卷第416頁），前開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告江志忠販賣毒品罪名項下宣告沒收。（二）被告江志忠如附表編號1至2所示2次販賣第二級毒品犯行，已分別取得佛手木雕1個、1,000元，為被告江志忠販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告江志忠提起上訴固指稱：原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦未依刑法第59條酌量減輕其刑，尚有違誤等語，惟據前述，本案並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之減刑要件，亦無適用刑法第59條規定減輕其刑之理由。而被告江志忠上訴意旨復指以：原審判決量刑過重等詞。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告江志忠上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告江志忠、沈珍怡雖均知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於107年8月2日晚間9時28分35秒後之某時，在不詳地點，販賣時價1,000元或1,500元、數量不到1公克的甲基安非他命予姓名年籍不詳成年女子「 大摳妹 」（下稱「大摳妹」），因認被告江志忠、沈珍怡共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告江志忠、沈珍怡涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告沈珍怡於警詢、偵訊供稱自己販賣予「大摳妹」之自白，及被告沈珍怡警詢筆錄後附譯文編號X-14之監聽譯文為其論據。
肆、訊據被告江志忠、沈珍怡均堅決否認有上開販賣第二級毒品犯行，而被告2人及其等之選任辯護人分別以下列情詞置辯：
一、被告江志忠辯稱：伊沒有賣毒品給「大摳妹」等語。而被告江志忠之選任辯護人復執以被告江志忠沒有賣毒品給「大摳妹」，卷內事證並無法證明被告江志忠有跟共同被告沈珍怡販毒等詞為被告江志忠辯護。
二、被告沈珍怡辯稱：伊在警詢講的都不實在，當時伊在提藥，警察就要伊快點認一認，但伊沒有販賣毒品給「大摳妹」等語。被告沈珍怡之選任辯護人則為被告沈珍怡辯護以被告沈珍怡在偵查自白，是因為當時正處於提藥狀態，持續性詢問對被告沈珍怡當時身心造成莫大壓力，故被告沈珍怡順著警察問題回答承認自己犯罪，以求儘速結束。而於原審審理中自白是因為被告沈珍怡懼怕若翻供仍可能被判有罪，而無偵審中自白減刑之適用，故於原審準備程序仍再次自白。就檢方提出之監察譯文內容，完全無法看出是在講毒品，被告沈珍怡在譯文中都還沒有到達地點，事後通訊監察譯文也看不出來被告沈珍怡有和「大摳妹」通聯，以及和共同被告江志忠電話聯絡已到達地點之情事，且「大摳妹」從未於警詢、偵查中證述，而被告沈珍怡當日確實沒有與「大摳妹」見面，也沒有交付毒品給「大摳妹」等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告沈珍怡固於警詢時供稱：編號X-14的譯文內容，是伊自己賣安非他命1包給「大摳妹」，不是被告江志忠叫伊拿的，當時「大摳妹」說錢下次再給。伊不知道「大摳妹」的詳細年籍、她是女生、沒有刺青、身高約160公分，伊跟她用LINE聯絡，拿給她的不超過1公克，她都拿1,000元至1,50
0元不等，伊沒有共犯，譯文中的「木頭」是真的木頭，「拿那個」是找伊拿安非他命等語（見偵字第12437號卷第40頁），復於檢察官訊問時供稱：伊在警詢說有賣安非他命給「大摳妹」，是「大摳妹」有向伊拿東西，拿男生，就是安非他命等語（見偵字第12437號卷第229頁），後於原審準備程序時亦供稱：當下伊沒有理江志忠，伊跑去士林。伊應該是在這通電話後，用LINE跟「大摳妹」聯繫，但伊忘記詳細的交付時間，伊自己跑去承德路的7-11交毒品給「大摳妹」，對方沒有給伊錢、通話當下伊沒有理江志忠，伊在忙樹木雕刻的事，後面也沒有查到伊跟江志忠通話內容，有沒有賣毒品給「大摳妹」，伊真的印象不清楚等語（見原審卷第
276至277頁、第310頁），再於原審審理時具結證稱：那時伊在忙樹木的事，伊也忘記到底有沒有跟「大摳妹」見面，伊在警局時正在提藥，沒有什麼印象，伊對X-14通訊監察譯文內容現在想不起來。伊為什麼要受江志忠指使，當時伊在忙，為什麼要聽他的話。因為在警察局提藥很難過，伊承認有賣毒品給「大摳妹」，在法官面前難道要翻供否認，伊就一直承認下去，只能靠法官依證據來判決等語（見原審卷第394至396頁、第405頁）。觀諸被告沈珍怡歷次所為之供述、證述內容，可見被告沈珍怡就107年8月2日與被告江志忠通話後，究竟有無與「大摳妹」聯繫安非他命毒品交易事項？以何方式聯繫？有無交付安非他命給「大摳妹」？交付日期？交易地點等節，前後所述並非相合，則被告沈珍怡是否於107年8月2日晚間9時28分35秒後之某時，販賣甲基安非他命予「大摳妹」，其供述、證述之真實性容屬有疑，尚難遽採，自有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。
二、觀諸公訴意旨所據X-14即107年8月2日21時28分35秒通訊監察內容（見偵字12437號卷第54頁），其中被告江志忠與被告沈珍怡聯繫以：「江志忠：那個大摳妹快到了。沈珍怡：我現在人在士林。江志忠：我剛剛不就說過『妹阿』要去拿那個，你還給我跑去士林。沈珍怡：我等一下才會回去啊，你叫她過那個承德橋好不好■■■（沈珍怡跟江志忠說她再自己跟買家約地點）」，可知被告2人之通話內容是關於「大摳妹」要去拿「那個」，但被告沈珍怡卻不在租屋處，而係跑去士林，則被告沈珍怡於此次與被告江志忠通話之後，是否有與「大摳妹」聯絡或碰面？其等見面之目的為何？是否與交易毒品有關？如有，係交易何種毒品？以及交易之價金、重量為何？均無從自於前揭通訊監察譯文得知，尚無足徒憑前揭通訊監察譯文，以補強佐證被告沈珍怡上開供述、證述之真實性，是難逕為被告2人有公訴意旨所指共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」之不利認定。
三、再者，「大摳妹」從未於警詢、偵查中為證述，而被告沈珍怡於原審即供稱不知道「大摳妹」之真實姓名年籍，也沒辦法找到人等語（見原審卷第397頁），是本院無法傳喚「大摳妹」到庭，且檢察官並未提出被告江志忠或被告沈珍怡與「大摳妹」通聯之通訊監察譯文為佐，遍查全卷亦無此相關譯文，自無從遽認被告沈珍怡與被告江志忠為上開通話後，確有與「大摳妹」見面，並販賣甲基安非他命予「大摳妹」。況公訴意旨就被告2人共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」之時間、地點及價金、數量等關於販賣第二級毒品罪構成要件之重要事項，並未指明，職是，要無從遽認被告2人有上開公訴意旨所指共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」之犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告江志忠、沈珍怡涉犯上開販賣第二級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告江志忠、沈珍怡有檢察官所指之此部分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自均應為被告2人無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以本件公訴意旨就被告江志忠、沈珍怡共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」犯行所提出之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告江志忠、沈珍怡確有公訴人所指之共同販賣甲基安非他命犯行，既不能證明被告2人犯罪，自應依法就被告江志忠、沈珍怡被訴共同販賣第二級毒品犯行均為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告江志忠、沈珍怡此部分犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）細繹X-14即上開107年8月2日21時28分35秒通訊監察內容（見偵字12437號卷第54頁），被告2人之通話內容是關於「大摳妹」要去拿「那個」，但被告沈珍怡卻不在租屋處，而係跑去士林等情，經核與前揭被告沈珍怡於警詢供述之情節（見偵字第12437號卷第40頁），除否認被告江志忠參與販賣毒品外，其餘販賣毒品之細節與上揭通訊監察譯文內容完全相符，是本件除被告沈珍怡之自白外，檢方已有上揭通訊監察錄音光碟及譯文為補強證據，是原審判決認檢察官就被告沈珍怡販賣毒品部分，並無其他補強證據，容有誤會。
（二）依據前揭被告沈珍怡於偵訊及原審準備程序、原審審理時所為之供述，被告沈珍怡固一再供稱：伊並未受江志忠指使前去販賣安非他命予「大摳妹」云云，被告江志忠警詢、偵查及原審審理時亦均堅決否認與被告沈珍怡共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」，辯稱：伊跟被告沈珍怡在通訊監察譯文裡頭提到的「那個」不是安非他命，是吸食器云云。惟查，被告沈珍怡於上揭歷次警詢、偵訊及法院審理時均供述：「那個」係指安非他命等語，被告2人就此所述二者顯不相符，已可見被告江志忠上揭辯詞，應係事後卸責之詞，不足採信。至上揭被告沈珍怡一再供稱伊並未受江志忠指使前去販賣安非他命予「大摳妹」云云，參諸被告沈珍怡與被告江志忠係男女朋友，其上揭供述顯與上揭通訊監察譯文之情節不符，依一般社會經驗常情，被告沈珍怡上揭供述被告江志忠未參與販賣毒品部分，應係迴護男友被告江志忠之詞，不足採信。
（三）綜上，本件除被告沈珍怡之自白外，已有上揭通訊監察譯文為補強證據，而被告沈珍怡上揭供述被告江志忠未參與販賣毒品部分，顯係迴護被告江志忠之詞，與一般社會經驗法則有違，並與通訊監察譯文不符，原審漏未審酌上揭部分，自難謂無違誤。爰依法提起上訴，謀求救濟等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告江志忠、沈珍怡有其所指上開販賣第二級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）又本件被告江志忠始終否認有公訴意旨所指之共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，且細繹卷附107年8月2日21時28分35秒通訊監察內容（見偵字12437號卷第54頁），為被告江志忠與被告沈珍怡聯繫之通話內容，尚無從足徒憑前揭通訊監察譯文，遽認被告沈珍怡與被告江志忠為上開通話後，確有與「大摳妹」見面，並販賣甲基安非他命予「大摳妹」，而不足以補強佐證被告沈珍怡上開供述、證述之真實性。稽此，自不得僅憑被告沈珍怡上開前後不一之單一供述、證述，遽論被告江志忠、沈珍怡有於公訴意旨所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予「大摳妹」之犯行等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告江志忠、沈珍怡有共同販賣第二級毒品之相關事證，要難認可採，亦不得逕執為不利被告2人之認定。
（三）況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告江志忠、沈珍怡有於公訴意旨所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予「大摳妹」之犯行，詳如前述，是縱被告2人所為之辯解不能成立，亦不能遽為被告2人有罪之認定。
四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國108年12月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┬──────────┐│編號│行為人│購毒者│時間│地點│金額（新臺幣│罪名、宣告刑及沒收││├─────┼─────┤││）及數量││││行為人所使│購毒者所使│││││││用之行動電│用之行動電│││││││話│話│││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│1│江志忠│王東明│107年7月│新北市永和│江志忠以1,00│江志忠販賣第二級毒品│││││5日凌○○○區○○路、│0元之價格販│，累犯，處有期徒刑參││├─────┼─────┤時8分後之│福和路交岔│賣第二級毒品│年捌月。扣案之三星廠│││0000000000│0000000000│某時│路口│甲基安非他命│牌（含0000000000號│││││││1包（約1公│SIM卡壹張）行動電話│││││││克）予王東明│壹支及電子磅秤壹台均│││││││，並取得價值│沒收；未扣案犯罪所得│││││││約1,000元之│佛手木雕壹個沒收，於│││││││佛手木雕1個│全部或一部不能沒收或│││││││。│不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│2│江志忠│許泰龍│107年7月│臺北市萬華│江志忠以1,00│江志忠販賣第二級毒品│││││10日凌○○○區○○路56│0元之價格販│，累犯，處有期徒刑參││├─────┼─────┤時14分後之│6號4樓│賣第二級毒品│年捌月。扣案之三星廠│││0000000000│0000000000│某時││甲基安非他命│牌（含0000000000號│││││││1包（約1公│SIM卡壹張）行動電話│││││││克）予許泰龍│壹支及電子磅秤壹台均│││││││。│沒收；未扣案犯罪所得││││││││新臺幣壹仟元沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┴──────────┘