臺灣高等法院105年度原上訴字第54號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年原上訴字第54號刑事判決

裁判日期：民國106年02月22日

裁判案由：違反森林法等

臺灣高等法院刑事判決105年度原上訴字第54號上訴人即被告 蔡孟修 選任辯護人 呂立彥 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度原訴緝字第1號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4320號、104年度偵字第10082號、104年度偵字第20141號、104年度偵字第23290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡孟修意圖為自己不法之所有，於104年2月1日某時，在行政院農業委員會林務局新竹林區管理處管理之烏來工作站管轄之烏來事業區12林班地之新北市烏來區信賢吊橋對面、瀑布上方之國有林地（即GPS座標X304558、Y0000000上方林區），竊取森林主產物如附表一所示 肖楠 3塊，得手後，即於同日晚上8時許，致電 宋逸鑫 委託其代為出售，並於翌（2）日凌晨2時30分許，在新北市烏來區信賢吊橋對面小路（即GPS座標X304558、Y0000000），交付上開肖楠3塊予宋逸鑫，由宋逸鑫以車牌號碼不詳之自用小貨車運載至其（向不知情 王士郎 ）所承租位於新北市○○區○○街○○號之
1之東霖修車廠內放置待售。嗣警方於同年2月9日15時10分許，在東霖修車廠扣得前述蔡孟修交付託售之附表一所示肖楠3塊及附表二所示之物。
二、案經新北市政府警察局樹林分局及新竹林區管理處訴由基隆市政府警察局報請暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、審判範圍：本件原審判決被告蔡孟修㈠共同犯侵占漂流物罪處罰金新臺幣1萬元；㈡犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑7月。被告不服原審判決全部而提起上訴（見被告刑事聲明上訴狀，本院卷第48頁），復於本院106年1月24日準備程序撤回上開㈠部分之上訴（見本院卷第112頁），並有撤回上訴聲請書在卷足憑（見本院卷第122頁）。是本件審判範圍為前述㈡之部分，核先敘明。
二、證據能力
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即原審同案被告宋逸鑫之104年
5月1日偵訊證述業經具結，有卷附訊問筆錄、結文可稽（見104年度偵字第10082號卷【下稱偵卷一】第171頁反面、第172頁正反面、第174頁），且原審於審理時業已傳喚其到庭進行交互詰問，使被告及辯護人得以行使對質詰問之權利，又查無證據足認宋逸鑫於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認宋逸鑫於偵查中之證述，有證據能力。被告否認上開證據之證據能力，自屬無據。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第113頁至第116頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於持有附表一編號1至3之肖楠（下稱系 爭肖楠 ），復交付予宋逸鑫代為出售等情固不否認，惟否認於林地內竊取系爭肖楠，辯稱系爭肖楠是在信賢村南勢溪攔砂壩撿拾到的漂流木等語。經查；
(一)被告於104年2月1日起持有系爭肖楠，即於同日晚上8時許致電宋逸鑫委託其代為出售，並於翌（2）日凌晨2時30分許，在新北市烏來區信賢吊橋附近將系爭肖楠交付予宋逸鑫運載至新北市○○區○○街○○號之1之東霖修車廠內放置待售，嗣警方於同年2月9日15時10分許在東霖修車廠查扣系爭肖楠，此為被告所不否認，核與證人宋逸鑫、 賴靖融 之證述大致相符，並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林務局新竹林區管理處檢尺明細表、贓物認領保管單、現場會勘記錄、系 爭肖楠木 照片、宋逸鑫手機翻拍照片等在卷可稽（見偵卷一第47至54頁、第55頁、第67頁、第76頁、第194頁反面、第229頁，原審卷一第91頁），是上揭事實，首堪認定。
(二)被告於104年6月12日警詢時，經警提示宋逸鑫0000000000號手機於104年2月2日與被告聯繫之LINE對話翻拍照片，被告供陳對話內容中所稱之「偉哥」是指宋逸鑫，「夢修」是指伊自己，當時伊有傳送：「如果沒有找到好價錢我就要先拿我的去賣了，因為我真的沒有（錢）可以給租車，能賣多少我就要先賣嚕」之訊息給宋逸鑫，傳送該訊息是因伊有將木頭放在宋逸鑫所承租的（東霖）修車廠內，因伊沒有錢還給租車行，所以跟宋逸鑫說要伊把伊偷來的木頭賣掉等語（見偵卷一第223頁），此並有上開LINE對話翻拍照片所示內容存卷可稽（見偵卷一第229頁）。互核被告及證人宋逸鑫前開所述，被告有交付肖楠予宋逸鑫，並委由宋逸鑫出售之情， 足佐 被告供述「我要把我偷來的木頭賣掉」所指顯係為同年2月2日凌晨2時30分許在烏來信賢吊橋附近交付給宋逸鑫之系爭肖楠。是被告於前揭警詢中已自白當時委託宋逸鑫轉賣之木頭（即系爭肖楠）係伊竊取所得。
(三)再查，系爭肖楠被竊之位置，係位於烏來事業區12林班地之新北市烏來區信賢吊橋對面小路靠近瀑布處之國有林地（即烏來事業區12林班地，GPS座標X304558、Y0000000上方林區）等情，業據證人即新竹林區管理處技正賴靖融於原審審理時證稱：104年3月6日警方及林務人員帶同宋逸鑫至現場執行會勘，現場經GPS衛星定位座標為X304558、Y0000000，此為宋逸鑫收受被告交付系爭肖楠之地點，宋逸鑫站在那裡（GPS座標X304558、Y0000000）用手往上比附近的一個梯，稱系爭肖楠是在上面林區而來，伊依宋逸鑫所指方向往上清查，在該小路上方之國有林班地內，就是宋逸鑫所指的瀑布上面，發現該區有遭砍伐（斷）之一堆肖楠樹頭在裡面，鋸切痕還很明顯等語（見原審卷一第144頁正反面、第
146頁正反面、第149頁反面、第204至205頁），此外並有現場會勘記錄及證人賴靖融提出之GPS座標X304558、Y0000000上方林區遭盜伐現場照片附卷足佐（見原審卷一第92頁、第244至247頁）；審諸案發前新竹林區管理處烏來工作站於104年1月3日及1月5日製作之護管工作日報及所附之巡視照片，該處所屬烏來事業區12林班地之信賢步道上，確有一竹狀似木材質之工作梯置放於該處，該梯連接上方林區，上方林區有一瀑布，此有上開工作日報表及現場照片附卷可按（見原審卷二第351頁反面至353頁反面），又前述會勘地點及宋逸鑫如前所指之上方林地，均屬烏來事業區12林班地，業經賴靖融證述如前，並有現場照片及相關工作日報表可參（見原審卷一第244至247頁、原審卷二第353頁反面），被告既在屬於國有林地之上述會勘地點處交付系爭肖楠予宋逸鑫，衡諸常情，系爭肖楠多達3大塊，且體積極大、重量極重，被告當無可能自低於上開會勘地點海拔高度之處所取得後，再行搬運攀爬至會勘地點交付予宋逸鑫、又會勘地點之處尚無肖楠遭竊之情，而會勘地點上方林地復有多處肖楠遭砍斷，賴靖融依原審同案被告宋逸鑫指示之方向往上探勘，在上方不遠處即尋得遭砍伐之肖楠樹頭，難認僅屬巧合際遇，是可以合理推論宋逸鑫會勘當時所指之上方林地（即GPS座標X304558、Y0000000上方林地）即系爭肖楠所由之處，是被告竊取系爭肖楠之處，此適足以佐證證人賴靖融證述宋逸鑫於現場會勘時指證系爭肖楠係由所指之梯的上方林區而來等語屬實，並足以補強被告於警詢所述系爭肖楠為伊所竊取之自白。綜上，系爭肖楠應係被告於烏來事業區12林班地之新北市烏來區信賢吊橋對面小路上方（即GP
S座標X304558、Y0000000上方林地）之國有林地所竊取，堪可認定。被告雖辯稱系爭肖楠如為被告所竊取，其大可一次多載一些，獲利較多、減少風險等語，顯係卸責之詞。
(四)被告雖辯稱係撿拾漂流木等語，而證人宋逸鑫於原審亦曾證稱系爭肖楠之切斷面係在東霖汽車廠裁切等語，然旋改稱不記得（見原審卷一第197頁），復與被告於原審自承系爭肖楠於取得時即存有切痕等語已屬不符（見原審卷一第108頁），是證人宋逸鑫所述即難採信。又漂流木必非因人為砍伐，通常係因天然災害、颱風或豪大雨後，造成樹木倒塌滾落至溪中後，沖到部落林班外，而成為漂流木，且漂流木本身在漂流過程中，會產生明顯被沙石沖刷撞擊的痕跡，樹皮會呈現破碎外表，保存不完整，且會嵌著沙石，除非把樹皮都刨掉或拋光過而成為成品或半成品，即便用水清過，沙石仍會卡在樹皮深處，本件系爭肖楠之樹皮保存得還算蠻完整，未見嵌入砂石，並無漂流木因溪水沖刷、撞擊的痕跡，樹皮亦無刨過痕跡，且鋸面非常平整明顯，因肖楠的木質很堅硬，系爭肖楠顯係人為以電鋸鋸切方式為之，不可能係自行倒下來沖倒溪水中去，系爭肖楠並非漂流木一情，業據證人賴靖融於原審審理時證述詳明（見原審卷一第147至148頁反面、第149頁、第203至204頁、第206至207頁），並有系爭肖楠之照片存卷可憑（見原審卷一第91頁）。另證人賴靖融於原審審理亦證稱：經天然災害，如颱風或豪大雨造成樹木倒塌、滾落溪河中沖至林班地外方屬漂流木，烏來信賢吊橋、水壩附近均為烏來事業區12林地，依照烏來工作站之巡視紀錄，每月會安排12次以上的巡視，巡視紀錄會填載是否有盜伐、濫墾跡象或是造林業務等，巡視過程中如果在溪流中見到漂流木，會註記說明並以座標註記於巡視紀錄內以便後續處理，依照巡視報告103年底至104年2月間均未有發現漂流木之記載，如未記載即表示當時沒有漂流木，且10
3年10至12月、104年1月間均未有漂流木主要成因之颱風、豪大雨或天然災害過境，故不會有漂流木形成，且被告所稱之信賢水壩上方南勢溪河床即在會勘地點GPS衛星定位座標為X304558、Y0000000旁，如果有漂流木出現，現場會勘時就會看到，會記載發現漂流木於巡視記錄內，但現場會勘時並未見漂流木等語明確（見原審卷一第143頁反面、第14
5頁反面、第147頁反面至第148頁、第200頁、第203頁、第232頁），並有與其證述情節相符之烏來工作站巡視日報表1份存卷可稽（見原審卷二全卷），洵屬信實。且細繹前揭巡視日報表，全未見任何有關「颱風」之氣候記載，亦無記載有任何「漂流木」之存在，難認系爭肖楠係漂流木。又被告雖辯稱前述撤回上訴之壹、一、㈠共同犯侵占漂流物罪部分，犯罪事實為103年12月，原審認定為漂流木，同為南勢溪、大漢溪之同一流域，本件時間為104年2月僅差1個月，何以不能認定為漂流木？惟查，上開被告撤回上訴之
壹、一、㈠部分被告侵占漂流木地點係在桃園市復興區高義里蘇樂部落旁大漢溪河床，而本件竊盜地點係在新竹林區管理處烏來事業區12林班地，兩者所在區域、溪流河域、海拔高度、山脈陡峭度以及林相分佈狀態均未必相同，均可能影響漂流木發生，是兩處有關漂流木之情形，自無法比附援引等同視之，況被告竊取系爭肖楠，已如前述，其辯稱係撿拾漂流木乙節，無足可採。
(五)再者，按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所謂森林之主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。森林法所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐或自然力之枯損、倒伏而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度台上字第860號判例、103年度台上字第3621號判決意旨參照）；準此，無論系爭肖楠是否為被告砍伐取得，揆諸前揭判例、判決意旨，被告既在林地內取得系爭肖楠，當屬竊取森林主產物無誤。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告前揭竊取森林主產物之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本案行為後，森林法第50條規定，已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自104年5月8日起生效施行。修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」；修正後之森林法第50條則為「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者」，且其法定刑變更為「處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）30萬元以上300萬元以下罰金」，並增列同條第2項「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」，顯見適用新法並未較有利於被告，是本案經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之森林法第50條予以論處。次按修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，因該條本身並無「刑」之規定（借刑立法之例，仍係獨立之罪名，最高法院97年度台上字第1509號判決參照），並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷，因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即修正前森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度第8次刑事庭會議決議三、100年度台上字第4113號、85年度台上字第904號判決參照）。核被告所為係犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物罪，並應依刑法第
320條第1項之規定論處。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第516號判決有期徒刑4月確定，於103年8月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之竊取森林主產物罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：原審詳查研求後，適用修正前森林法第50條，刑法第2條第
1項、第11條、第320條第1項、第47條第1項之規定，審酌被告體格健全，具有謀生能力，竟不思正當工作努力營生，僅因一時貪念，恣意於國有林地內竊取森林主產物，且屬臺灣珍貴樹木，危害林地之完整及森林資源之保育，侵害主管機關對森林產物之保育政策及管理措施，並使自然生態受到嚴重威脅，亦對於國家財產造成損害，實值非難，兼衡被告犯罪動機、手段、智識程度及犯後態度，量處有期徒刑7月，以資懲警。原審並詳為說明附表一所示系爭肖楠3塊，業經新竹林區管理處人員立據領回，而附表二編號1至33等物查無證據與本件被告所犯上開罪有關，亦非屬違禁物，均不予宣告沒收，原審認事用法核無不當，量刑及沒收之說明亦屬妥適，被告猶執陳詞提起上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年2月22日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國106年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（金額單位：新臺幣）┌─┬──┬──┬──┬──┬──────┬────┬────────────┐│編│卷內│數種│材種│數量│材積│重量│市價（見104年偵字第26050││號│編號││││││號卷第8頁售價計算表）│├─┼──┼──┼──┼──┼──────┼────┼────────────┤│1│H-02│肖楠│原木│1塊│0.17立方公尺│175公斤│約6萬1200元│├─┼──┼──┼──┼──┼──────┼────┼────────────┤│2│H-03│肖楠│原木│1塊│0.07立方公尺│69公斤│約2萬5200元│├─┼──┼──┼──┼──┼──────┼────┼────────────┤│3│H-04│肖楠│原木│1塊│0.05立方公尺│46公斤│約1萬8000元│└─┴──┴──┴──┴──┴──────┴────┴────────────┘附表二（編號1至24業據新竹林區管理處領回）┌──┬─────────┬──┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼──┼───────┤│1│扁柏│1塊│0.51立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│2│紅檜│1塊│0.04立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│3│紅檜│1塊│0.02立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│4│香杉│1塊│0.05立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│5│香杉│1塊│0.03立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│6│紅檜│1塊│0.05立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│7│紅檜│1塊│0.04立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│8│紅檜│1塊│0.01立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│9│紅檜│1塊│0.01立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│10│香杉│1塊│0.01立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│11│香杉│1塊│0.02立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│12│臺灣杉│1塊│0.04立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│13│臺灣杉│1塊│0.08立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│14│臺灣杉│1塊│0.03立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│15│紅檜│1塊│0.08立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│16│香杉│1塊│0.002立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│17│香杉│1塊│0.003立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│18│扁柏│1塊│0.004立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│19│香杉│1塊│0.04立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│20│紅檜│1塊│0.05立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│21│扁柏│1塊│0.45立方公尺│├──┼─────────┼──┼───────┤│22│綠色刨刀機│1臺││├──┼─────────┼──┼───────┤│23│綠色手提圓盤電磨機│1臺││├──┼─────────┼──┼───────┤│24│橘色鍊鋸│1臺││├──┼─────────┼──┼───────┤│25│木製刨刀（大、小│2臺││├──┼─────────┼──┼───────┤│26│橘色電動刨刀機│1支││├──┼─────────┼──┼───────┤│27│綠色電動刨刀機│1支││├──┼─────────┼──┼───────┤│28│鐵夾│1個││├──┼─────────┼──┼───────┤│29│固定束帶│1條││├──┼─────────┼──┼───────┤│30│木製手鍊│1串││├──┼─────────┼──┼───────┤│31│佛珠│1顆││├──┼─────────┼──┼───────┤│32│黑色行動電話│1支│無SIM卡│├──┼─────────┼──┼───────┤│33│黑色行動電話│1支│含門號00000000│││││00號SIM卡1枚│└──┴─────────┴──┴───────┘