裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第689號刑事判決
裁判日期：民國106年06月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第689號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告賴政宏上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第4971號，中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴政宏犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、賴政宏前因犯加重強盜及竊盜罪，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2915號各判處有期徒刑7年6月、4月，應執行有期徒刑7年8月（竊盜罪刑先行確定，加重強盜罪部分則經最高法院以96年度台上字第307號判決上訴駁回而確定），嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第2117號裁定竊盜罪刑應減為有期徒刑2月，並與不應減刑之有期徒刑7年6月，定應執行有期徒刑7年7月確定，於100年7月1日假釋出監，刑期至102年5月22日屆滿以已執行論。詎仍不知悔改，意圖為自己不法所有，於102年11月27日上午某時許，持客觀上可供兇器使用之T字扳手破壞大門門鎖後，侵入 黃素秋 位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓之住處，竊取神像金牌1面（價值約新臺幣1萬元），得手後離去。
二、案經黃素秋訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件被告及檢察官就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告及檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊之被告賴政宏，對其於102年11月27日上午某時許，持T字扳手破壞大門門鎖後，侵入黃素秋位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓之住處，竊取神像金牌1面等犯行，已於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第54頁，原審卷第42頁反面、第45頁，本院卷第28頁反面），核與證人即被害人黃素秋於警詢時之證述相符（見偵查卷第5頁），並有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告、新北市政府警察局105年8月3日北警鑑字第1051441522號鑑驗書、內政府警政署刑事警察局刑生字第1050900856號鑑定書各1份暨現場照片6張在卷可資佐證（見偵查卷第27至47頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告竊盜犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，其毀壞他人門扇門鎖之行為，已結合於所犯加重竊盜罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立毀損器物罪，又其侵入住宅之行為，亦已結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立侵入他人住宅罪。再刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨足參）。至起訴書犯罪事實欄既已敘明被告破壞大門門鎖行竊，然起訴法條並未載明刑法第321條第1項第2款之罪，顯係漏載，應予更正。
（二）再被告前受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：原判決認被告上揭犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟原判決以被告並未取得所竊取財物所有權而未予宣告沒收，似有欠妥（詳待後述）。檢察官上訴意旨謂：原審判決就被告所竊取之物，未依刑法第38條之1規定宣告沒收或依法追徵其價額，其認事用法顯有違誤，為此提起上訴等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑之審酌：爰審酌被告正值壯年，智識思慮俱屬正常，而其前已受有論罪科刑及徒刑執畢之情業如上述，素行難認良善，竟仍不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，漠視法令禁制，恣意攜帶兇器毀壞門扇侵入他人住宅行竊，其行為對民眾生命、身體、居住、財產等安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為甚屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，復未能賠償告訴人黃素秋所受之財產損害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段、情節與所竊得之財物價值、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：被告賴政宏行為後，刑法關於沒收之部分條文業經修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部分即應逕行適用現行即修正後刑法總則編第五章之一之規定：
（一）修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第
5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第
2項所定情形外，均應諭知沒收。
（二）本件被告行竊所得之神像金牌1面，已經被告變賣為現金
1萬等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第28頁反面），雖未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，仍應對被告竊盜所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵上開犯罪所得之價額。
（三）本案行竊所用之T字扳手1支已經被告丟棄而滅失等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第28頁反面）。該T字扳手既非違禁物又屬社會生活日常用品，核與公共利益或安全之維護無礙，縱未一併宣告沒收亦不致對社會造成危害，堪認無刑法上之重要性，故依刑法第38條之
2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年6月8日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國106年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。