裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國106年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1056號上訴人即被告 城素珍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第19號，中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1969、2967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、城素珍前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間，有行為違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年6月11日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第90號為不起訴處分確定。又因施用毒品、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）分別以96年度訴字第4662號判決判處有期徒刑十月確定、以97年度易字第1305號判決判處有期徒刑五月確定、以97年度訴字第1743號判決判處有期徒刑八月確定，上開三案，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第5229號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以97年度訴字第3054號判決判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年一月確定、以97年度訴字第3295號判決判處有期徒刑一年確定、以97年度訴字第4213號判決判處有期徒刑八月確定、以97年度訴字第4789號判決判處有期徒刑八月確定，上開四案，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第327號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑三年確定，經與上開應執行有期徒刑一年八月部份接續執行，於100年12月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於102年1月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月23日上午9時許，在其友人位於新北市○○區○○路0段000號24樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午10時10分許，在其友人上開住處，因另案通緝為警查獲。城素珍在為警查獲後，即在上開施用第一級毒品部分之犯行尚未被發覺前，主動向警員供出該部分犯行，嗣經警再採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而發覺上情；復於105年10月6日上午5時許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其友人上開住處，以上開方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同105年10月6日上午6時30分許，在其友人上開住處，因另案通緝為警查獲，經採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告城素珍於原審及本院審理時均供認不諱，且被告於105年6月23日、105年10月6日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有卷附該公司105年7月12日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、105年10月21日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號M0000000、M0000000）各1紙在卷可資佐證（見1969毒偵卷第2、7頁、2967毒偵卷第2、12頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告施用毒品犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告二次所為，均係以將海洛因、甲基安非他命混合後燒烤
吸食其產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為想像競合犯，各依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告就105年6月23日所為施用海洛因、甲基安非他命之犯行，係基於各別之犯意所為，應予分論併罰，容有誤會。
㈢被告犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告於105年6月23日因詐欺案件遭通緝而為警查獲後，在警
詢中主動向警員供出上開施用海洛因犯行，有其警詢筆錄在卷可稽（見1969號毒偵卷第6頁），可知警員係因被告主動供述，而查獲被告此部分犯罪，並非基於何種確切事證，懷疑被告施用毒品，至被告雖未同時供出其施用第二級毒品部分之犯行，惟該兩罪間具有想像競合犯裁判上一罪之關係，依現行實務見解，仍應認就全部犯罪事實均發生自首之效力（最高法院87年度台上字第2656號判決意旨參照），是被告於105年6月23日施用毒品犯行，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告所犯本罪同時有加重與減輕其刑之情形，依刑法第71條第1項規定先加後減。至被告於105年10月6日因另案通緝為警查獲，惟被告於警詢時供稱最後1次是在105年10月2日晚上施用毒品等語（見2967號毒偵卷第4頁），並未坦承其於105年10月6日施用第一、二級毒品之犯行，此部分不合於對未發覺之罪自首而受裁判之要件，則不適用自首減輕其刑之規定。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一級毒品二罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決5頁第15行至第25行），於判決內詳述其理由，判決：
「城素珍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以105年6月23日該次施用第一級毒品罪，原審量刑過重；105年10月6日該次施用第一級毒品罪，被告是詐欺被通緝，警員違法採尿，不符合程序，被告才會被判罪，二罪均要上訴云云，然查：㈠施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第1項定有明文。被告有多次施用第一級毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，原審依據被告犯罪一切情狀，在法定刑內科處被告有期徒刑玖月，並無違法或不當。㈡被告係毒品案件遭通緝，且願意配合警方採尿送驗等情，此觀諸被告於警詢時明確供稱：「（臺灣士林地方法院於105年9月22日發布士院刑能緝字第000000號，案號：105年審易字第001703號，案由：毒品防制條例之通緝犯城素珍〈59.07.02、Z000000000〉是否為你本人？）是」、「（是否願意配合警方採集你的尿液檢體送驗？）願意」、「（警方於106年10月6日9時20分，所採集之尿液是否是你本人親自排放注入尿瓶，並在瓶蓋上幫緘捺印？）是的」、「（上述所說是否實在？有無補充說明？）實在。沒有。」等語自明，並經警詢筆錄之詢問警員曾耀輝於本院審理時證述警詢筆錄屬實（見本院卷第88至92頁），足見被告認警員係以其詐欺通緝而違法採尿，顯有誤解。
是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官到楊榮宗到庭執行職務。
中華民國106年6月8日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國106年6月8日附論本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。