裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4121號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4121號上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第1894號，中華民國98年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第2595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第6553號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第7103號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經原審以90年度毒聲字第1120號裁定停止戒治，於90年3月20日停止戒治出所，並付保護管束；卻於保護管束期間，有繼續施用第二級毒品之行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，檢察官乃檢附相關執行案卷，依毒品危害防制條例第22條第2項之規定，聲請撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第2535號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於91年9月14日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第532號為不起訴處分確定。於同年間另因持有毒品案件，經原審以90年度重訴字第15號判決，判處有期徒刑2年6月確定；於93年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）又因施用第一、二級毒品等案件，經原審以93年度訴字第841號判決，分別判處有期徒刑7月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑11月，上訴後，經本院以93年度上訴字第2899號判決，撤銷原判決後，改判處有期徒刑8月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，上開2罪入監接續執行，於96年3月23日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，已於97年1月8日依行刑累進處遇條例之規定縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎丙○○仍不知悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月23日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路某友人住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，同時置入玻璃球後用火燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年4月24日上午11時，在桃園縣中壢市○○路○○○號，為警盤查，因其係列管的毒品調驗人口，且是脫管，帶回桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊內訊問，丙○○在警員未發覺其施用毒品前，自首有施用毒品之犯行，警員經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知丙○○確實有施用第一級、第二級毒品之行為。
三、案經丙○○自首由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，丙○○並接受裁判。
理由
一、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱。被告經警員盤查後，經被告同意採集之尿液，經送檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第13頁、第15頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。
二、又被告前曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，如事實欄一之情形，亦有本院被告前案紀錄表在卷可憑。是，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪：被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。其施用前持有第一、二級毒品之行為，為施用行為所吸收，不另論持有罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告係因有施用毒品前科，為盤查時，警察並不知被告有施用毒品，因其係列管的毒品調驗人口，且是脫管，帶回警察局訊問，坦承有施用第一、二級毒品，並同意由警察採尿，於上開施用毒品犯行未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，即主動向員警坦承上開施用毒品犯行而自首並接受裁判等情，此經證人即承辦本案員警甲○○、乙○○到庭結證無訛（見本院98年10月27日審判筆錄），被告符合自首減輕其刑之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告之行為符合自首減輕其刑之規定，原審未予審酌，尚有未洽。被告以本案符合自首規定，原審未予審酌減輕其刑，提起上訴指摘原判決不當，為有理由。且原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品紀錄，其施用第一級、第二級毒品戕害自身健康，及其犯後坦承犯行之態度，並合於自首減輕其刑之規定等一切情狀，量處有期徒刑8月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國98年11月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。