裁判字號：臺灣高等法院97年上字第900號民事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決97年度上字第900號上訴人丁○○訴訟代理人 黃教倫 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 楊久弘 律師被上訴人戊○○上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十七年八月十九日臺灣基隆地方法院九十七年度訴字第二三八號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼基隆市○○區○○路九三之七號房屋遷讓返還上訴人。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）七十二萬五千元
及自民國九十七年六月一日起至被上訴人返還前項房屋之日止，按月給付上訴人二萬五千元。
請准以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：乙○○告訴伊侵占、竊占其搭建之羊寮興建為系爭房屋，已經
不起訴處分確定，足見系爭房屋並非乙○○所指之羊寮改建。伊因乙○○無權占有系爭房屋出租與被上訴人戊○○，獲有租
金利益，而由伊繳納系爭房屋之房屋稅及房屋所在基地租金，乃向戊○○要求給付，並要戊○○向乙○○收取，不得因此推論系爭房屋為乙○○所有。
系爭房屋係自基隆市○○路九三之五號分割而來，原來九三之
五號房屋係伊與訴外人 何其 政、 何其憲 、甲○○共有，於九十年九月七日申報稅籍，嗣分割交換後，由伊取得系爭房屋所有權，參酌系爭房屋坐落基地係伊向國有財產局承租，顯見系爭房屋為伊所有。
參、證據：除援用原審提出者外，補提門牌證明書、土地登記簿謄本、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、建築改良物交換所有權移轉契約書、契稅繳款書為證，並聲請訊問證人辛○○、甲○○、己○○、庚○○。
乙、被上訴人方面：
壹、乙○○部分聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠房屋稅納稅義務人並非必為房屋所有人，上訴人縱為系爭房屋之房屋稅納稅義務人，亦無從證明其為系爭房屋所有人。
㈡戊○○向伊承租系爭房屋，亦向上訴人之子 何其政 承租隔壁九
三之六號房屋，將房屋打通後一起使用，伊係經上訴人介紹將系爭房屋出租與戊○○，戊○○則與何其政簽訂租約，伊當年於系爭房屋經營白菜滷生意之用具，現仍存放在系爭房屋二樓，上訴人亦經由戊○○向伊索取系爭房屋之房屋稅及基地租金，足見上訴人明知系爭房屋為伊所有。
證據：除援用原審提出者外，補提照片、租約、上訴人撰寫分擔金額計算書為證，並聲請訊問證人辛○○。
貳、戊○○部分戊○○未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳稱：
聲明：上訴駁回。
陳述：伊承租系爭房屋及九三之六號房屋經營生意，其中九三
之六號房屋部分係向上訴人之子何其政承租，上訴人稱系爭房屋係乙○○所有，要伊與乙○○簽訂租約。
證據：未提出證據供斟酌。
理由
甲、程序方面戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：本件上訴人主張：原門牌為基隆市○○路九三之五號房屋係伊
與訴外人何其政、何其憲、甲○○共有，嗣九三之五號房屋於九十年十一月間分割為九三之五號、九三之六號及系爭房屋，伊分得系爭房屋，乙○○無正當權源占用，並自九十五年一月一日出租與戊○○，每月租金二萬五千元，至九十七年五月三十一日止獲有不當得利七十二萬五千元等情，爰本於所有權作用，求為命被上訴人遷讓返還系爭房屋，並依不當得利規定，命乙○○給付伊七十二萬五千元及自九十七年六月一日起至被上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付二萬五千元之判決。
被上訴人則以：系爭房屋係乙○○所有等語，資為抗辯。
查系爭房屋並未辦理所有權第一次登記，惟登記房屋稅納稅義
務人為上訴人，坐落基地係上訴人向國有財產局承租，乙○○自九十五年一月一日起出租系爭房屋戊○○，每月租金二萬五千元之事實為兩造所不爭，堪信為真實。
按自己出資興建房屋，為原始取得房屋所有權，與依法律行為
而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，其主張原始取得房屋所有權者，就此事實應負舉證責任。上訴人主張系爭房屋係自原來九三之五號房屋分割而來，原來九三之五號房屋為伊與甲○○、何其政、何其憲出資興建一節，雖為被上訴人所否認，並辯稱系爭房屋係伊所有云云，惟兩造為親兄弟，何家共有六兄弟、四姐妹，上訴人退伍後，即在基隆從事收空瓶生意，其餘兄弟如乙○○、甲○○、丙○○均在上訴人處幫忙，靠上訴人生活，何家兄弟在基隆市○○路共有二間房屋，其中復興路九六號房屋係五十七年興建，除何家大哥、三哥外，由其餘兄弟共同出資，九三之五號房屋則係七十九年興建，由上訴人、何其政（上訴人之子）、甲○○出資興建，該二間房屋均由甲○○僱工購買材料，工資則係上訴人或甲○○發給等情，經甲○○證述在卷，核與興建房屋之工人己○○、庚○○、辛○○結證情節相符，而九三之五號房屋門牌係甲○○於八十一年八月三十一日聲請編定，再由上訴人於九十年十一月間申請九三之六號、九三之七號房屋門牌編釘，有基隆市中山區戶政事務所函覆台灣基隆地方法院檢察署所附門牌編釘資料（附原審訴字卷八三頁以下）可憑，嗣上訴人、何其政、甲○○與何其憲（甲○○之子）於九十年十二月七日以其等係九三之五號、九三之六號及九三之七號（即系爭房屋）共有人（應有部分各四分之一），訂立建築物所有權移轉契約書，約定上訴人分得系爭房屋、何其政分得九三之六號房屋、甲○○與何其憲分得九三之五號房屋，並繳納契稅，有上開移轉契約書及契稅繳款書可稽（見本院卷九二頁以下），何其政亦以其名義將九三之六號房屋出租戊○○，為兩造所不爭，依上開證據，上訴人主張原來九三之五號房屋係其與甲○○等人共同出資興建，即非不得採信。乙○○聲請傳訊之證人辛○○亦證稱係甲○○叫伊蓋屋頂；丙○○證稱不知房屋如何興建，但蓋房屋主要是上訴人與甲○○處理云云，均不足為系爭房屋係乙○○興建之證明，乙○○辯稱系爭房屋為其興建一節即不足採信。
分割前九三之五號房屋為原始出資興建之上訴人與甲○○等人
共有，共有人間雖協議分割原九三之五號房屋，約定由上訴人分得分割後系爭房屋，惟未經登記，依民法第七百五十八條規定，上訴人並未取得系爭房屋所有權，但共有人既同意上訴人分得系爭房屋，應認上訴人已得分管系爭房屋，倘被上訴人無正當權源使用系爭房屋，上訴人仍得請求被上訴人遷讓返還。查乙○○曾向上訴人借用系爭房屋賣米粉湯等小吃，亦曾在系爭房屋經營推拿，期間約達七、八年，經甲○○、辛○○證述在卷，戊○○向上訴人之子何其政租用九三之六號房屋同時，亦與乙○○簽訂租賃契約向乙○○承租系爭房屋，有租賃契約書可按，上訴人亦於九十七年間書立乙○○應分擔九十五年度至九十七年度租賃所得稅、九十六年度及九十七年度房屋稅及向國有財產局承租系爭房屋所在基地租金共計十九萬四千一百六十四元之字條，請戊○○交與乙○○之事實為上訴人所不爭執，足見乙○○曾向上訴人借用系爭房屋，上訴人並未舉證證明該項借貸關係已經終止，乙○○自得本於借貸關係使用系爭房屋，而戊○○向乙○○承租系爭房屋，在上訴人終止與乙○○間使用借貸關係前，亦有使用系爭房屋之正當權源。上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋，請求被上訴人遷讓，並依不當得利規定請求乙○○返還所受利益，於法無據，不應准許。原判決駁回上訴人之請求，雖非以此為理由，惟結論既無不合，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年11月24日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官鄭傑夫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年11月27日
書記官廖逸柔