裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第845號民事判決
裁判日期：民國99年09月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第845號原告 吳有均
吳兆雄 吳兆允 吳兆浩 吳致震 吳兆淵 吳兆育 吳兆財 吳兆忠 吳兆群 吳兆誠 吳偉立 吳世根 吳世鵬 吳世清 吳有山 吳有名 共同訴訟代理人 許峻銘 律師被告 劉正清 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國99年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張，原告之先祖即訴外人 吳新蘭 前於日據時代大正三年即民國3年12月間向訴外人 彭兆昌 、 彭阿玉明 購買坐落竹北二堡二重溪37番、34番及36番等3筆土地，並無價獻出設立祭祀公業麟鳳宮以祭祀歷代祖先。上開土地於日據時期即登記為祭祀公業麟鳳宮所有，並於光復後分割為桃園縣○○鎮○○○段○○○號、34之1地號、34之2地號、36地號、36之1地號、36之2地號、37地號、37-5地號、37-6地號等土地；嗣經政府公告徵收，祭祀公業麟鳳宮僅剩其中第34地號、34之2地號、36地號、37地號等4筆土地。又訴外人吳新蘭生前育有3子，依序為訴外人 吳阿祥 、 吳阿順 、吳阿榮，渠等所傳現存活之男性直系子孫即為原告共17人。依祭祀公業之繼承習慣，原告自應有派下權，並就祭祀公業麟鳳宮所有之土地公同共有。詎料，被告無合法使用權源，竟無權占有祭祀公業麟鳳宮所有坐落桃園縣○○鎮○○○段第34之2地號土地（下稱系爭土地），於其上放置貨櫃經營檳榔攤，雖經原告屢次催請返還，均置之不理。為此，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告應將祭祀公業麟鳳宮所有之系爭土地上如附圖即桃園縣楊梅地政事務所複丈日期99年7月29日之土地複丈成果圖所示面積13.8平方公尺位置之貨櫃乙只遷離，並將土地返還原告；原告並願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告則以：被告放置於系爭土地上之貨櫃係向他人所購買，並用以經營檳榔與冷飲生意等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
一、經查，原告所主張，原告之先祖即訴外人吳新蘭前於日據時代大正三年即民國3年12月間向訴外人彭兆昌、彭阿玉明購買坐落竹北二堡二重溪37番、34番及36番等3筆土地，並無價獻出設立祭祀公業麟鳳宮以祭祀歷代祖先。上開土地於日據時期即登記為祭祀公業麟鳳宮所有，並於光復後分割為桃園縣○○鎮○○○段○○○號、34之1地號、34之2地號、36地號、36之1地號、36之2地號、37地號、37-5地號、37-6地號等土地；嗣經政府公告徵收後，祭祀公業麟鳳宮僅剩其中第34地號、34之2地號、36地號、37地號等4筆土地之事實，有捐地創設公業約字1紙、日據時期土地台帳22紙、新舊土地登記謄本27紙附卷可稽（均為影本，見本院卷第9頁至第59頁），並為被告所不爭執，足堪信為真實。
二、次查，系爭土地現登記為祭祀公業麟鳳宮所有，管理人則登記為訴外人吳新蘭之事實，有系爭土地之現行登記謄本在卷可參（見本院卷第51頁），亦足認定。另原告所主張其為訴外人吳新蘭派下子孫之事實，固據提出訴外人吳新蘭之繼承系統表及戶籍登記簿謄本及戶籍謄本等為證（均為影本，見本院卷第61頁至第126頁），然原告並未經楊梅鎮公所核發祭祀公業麟鳳宮之派下全員證明書，且系爭土地於訴外人吳新蘭死亡後亦尚未選任新管理人之事實，則除經原告自承在卷外（見本院卷第134頁背面、第177頁，本院99年6月21日、9月6日言詞辯論筆錄），並經本院依職權函查無誤，有桃園縣楊梅鎮公所99年7月7日桃楊鎮民字第0990022914號函所檢附同所96年8月9日桃楊鎮民字第0960019967號函、96年6月5日桃楊鎮民字第0960012051號函、95年12月22日桃楊鎮民字第0950034448號函、95年10月19日桃楊鎮民字第0950027273號函、95年8月11日桃楊鎮民字第0950021684號函、95年3月23日桃楊鎮民字第0950007075號函之影本各
1份在卷可參（見本院卷第142頁至第160頁），復為被告所不爭執，同堪信為真實。
三、又原告所主張被告以貨櫃占有系爭土地一部分之事實，則經本院依職權履勘現場並囑託桃園縣楊梅地政事務所測量人員測量無誤，有系爭土地現場照片2張、勘驗測量筆錄1份及桃園縣楊梅地政事務所99年8月10日楊地測字第0996000443號函所附複丈日期為99年7月29日之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第127頁、第161頁至第164頁），且復為被告所不爭執，可資認定屬實。
四、再原告雖主張被告係無正當權源而以上開貨櫃占有所坐落之系爭土地，故原告得請求被告將上開貨櫃自系爭土地上遷離，並將土地返還原告。惟按第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條第2項、第
821條固分別定有明文。亦即依上開法律規定，各公同共有人對於第三人，固得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。然就已登記為祭祀公業之土地而言，祭祀公業條例業於96年12月12日修正公布，而系爭土地既屬祭祀公業麟鳳宮所有，自應優先適用此條例之規定，而非得逕以適用民法有關公同共有之規定，此觀最高法院39年台上字第364號判例內容：「…（二）臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」業於97年8月12日經最高法院以97年度第2次民事庭會議決議自97年7月1日起不再援用，並於97年9月12日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以台資字第0970000748號公告之；不再援用理由則為本則判例與祭祀公業條例之規定不符之情即明。
五、再按「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。」、「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」、「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。」、「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。」、「祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，其人數應為單數，並由管理人互選一人為代表人；管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。」、「管理人應自取得祭祀公業法人登記證書之日起90日內，檢附登記證書及不動產清冊，向土地登記機關申請，將其不動產所有權更名登記為法人所有；逾期得展延1次。未依前項規定期限辦理者，依第50條第3項規定辦理。」、「管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。」、「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起3年內，依前項各款規定辦理。未依前2項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」祭祀公業條例第6條、第11條、第12條第1項、第13條、第21條第1項至第3項、第22條、第28條、第36條、第50條分別定有明文。
六、由上揭規定可知，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其管理人應向不動產所在地之公所辦理申報，於異議期間屆滿，申報內容確定後，公所即應據以核發派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。此時已申報或視為已申報之祭祀公業須再向直轄市、縣（市）主管機關登記為祭祀公業法人，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，並應設管理人，管理祭祀公業法人財產，對外代表祭祀公業法人。其次，管理人應於期限內，向土地登記機關申請將不動產所有權更名登記為法人所有。且管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。而就尚未登記為祭祀公業法人之前述已申報之祭祀公業，經核發祭祀公業派下全員證明書、選任管理人並報公所備查後，應於3年內將其土地或建物登記為祭祀公業法人所有或成立財團法人後更名登記為財團法人所有或依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。
七、進而言之，現行已依祭祀公業條例辦理申報而尚未登記為祭祀公業法人或成立財團法人之祭祀公業，其土地及建物既須於期限內登記為祭祀公業法人所有或更名登記為財團法人所有或依規約規定登記為派下員分別共有或個別所有。則在尚未為此登記以前，祭祀公業遇有須管理或處分其土地、建物之情形時，此土地及建物之物上請求權應由何名義人行使，即屬無法律規定可循。惟衡之前開祭祀公業財產為公同共有之判例見解已為最高法院決議不再援用，再慮及祭祀公業之不動產日後登記為法人所有或派下員分別共有、個別所有完成後，法律關係不致過於複雜之考量，則在未及登記為法人所有或派下員所有前，自應以類推適用祭祀公業條例中關於祭祀公業法人設管理人，管理祭祀公業法人財產，對外代表祭祀公業法人，且限於為保全及以利用或改良為目的之行為等規定，較為適當，且使法律關係趨於單純，易於遵循。亦即尚未登記為祭祀公業法人或財團法人之祭祀公業，於所有之土地或建物遭人無權占有而須主張物上請求權時，應認為僅其管理人為實施訴訟權能之適格當事人，且係直接為祭祀公業本身請求，不應再准許各別之派下員依民法公同共有之規定單純起訴為全體派下員主張祭祀公業不動產之權利。
八、繼查，原告吳有均前於94年12月21日曾向桃園縣楊梅鎮公所申請辦理祭祀公業麟鳳宮管理人變更及發給祭祀公業派下證明，有上開桃園縣楊梅鎮公所99年7月7日桃楊鎮民字第0990022914號函所附之原告吳有均申報書影本在卷可憑（見本院卷第157頁），嗣經桃園縣楊梅鎮公所以所申報者僅屬訴外人吳新蘭之繼承人，究否係祭祀公業麟鳳宮派下全員，並未提出證明；且所申報之財產土地中有屬訴外人回善寺所有等為由，而駁回上開申請，亦有前開桃園縣楊梅鎮公所各函文之內容可稽。顯見原告未能取得祭祀公業麟鳳宮派下全員證明書之原因，係其無法證明自己屬祭祀公業麟鳳宮之全體派下員。況且原告於本件亦係主張其等為訴外人吳新蘭之派下，然系爭土地既於日據時期已登記為祭祀公業麟鳳宮所有；訴外人吳新蘭當初又係將所購買之土地無價獻出設立祭祀公業麟鳳宮以祭祀歷代祖先，有前述原告提出之捐地創設公業約字影本上所記載「足可供奉 吳氏 歷代先祖香位」、「一議本公業以奉祀吳氏歷代祖先香位為主旨立炤」等內容可憑（見本院卷第9頁），則祭祀公業麟鳳宮之派下，自非僅限於訴外人吳新蘭之後代子孫，故原告非祭祀公業麟鳳宮之派下全體乙節，已堪認定明確無誤。
九、綜上所述，系爭土地屬於祭祀公業麟鳳宮所有，而原登記之管理人即訴外人吳新蘭既已死亡，則依前述祭祀公業條例規定之意旨，應由祭祀公業麟鳳宮之全體派下選任新管理人，再由此選出之管理人依所定程序申報，經取得派下全員證明書並報公所備查後，於3年內或將其土地及建物登記為祭祀公業法人所有，或依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有，或依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有後，再依相關法律規定主張權利。於此之前，原告尚不得以其係訴外人吳新蘭之子孫，而主張系爭土地得逕以適用民法有關公同共有之規定，由原告行使公同共有所有權人之權利；亦即原告僅為祭祀公業麟鳳宮之部分派下員，就登記為祭祀公業麟鳳宮所有之系爭土地之物上請求權，並無實施訴訟之權能。故原告仍遽而提起本件訴訟，自不得認為屬於適格之當事人。
十、從而，原告依民法第767條規定之法律關係，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示紅色框線部分面積13.8平方公尺上之貨櫃乙只遷離，並將土地返還原告，有原告當事人不適格之情事存在，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年9月27日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年9月28日
書記官洪千棻