裁判字號：最高法院107年台上字第1310號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1310號上訴人 詹義雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月1日第二審判決（106年度上訴字第1805號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人詹義雄有如其附表編號1、2及11所示販賣第二級毒品甲基安非他命共3次，以及有如其附表編號3至10、12及13所示販賣第一級毒品海洛因共10次（如原判決附表編號4所示部分，上訴人並同時販賣第二級毒品甲基安非他命）之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決附表編號3至8所示關於販賣海洛因部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品（如原判決附表編號4所示部分，係依想像競合犯裁判上一罪關係從一重處斷）共
6罪（均累犯），於先均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑後，各量處如原判決附表編號3至8「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審就如原判決附表編號1、2及11所示關於販賣甲基安非他命部分，論上訴人以販賣第二級毒品共3罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，各量處如原判決附表1、2及11「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵；以及就如原判決附表編號9、10、12及13所示關於販賣海洛因部分，論上訴人以販賣第一級毒品共
4罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞予減輕其刑後，各量處如原判決附表編號9、10、12及13「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於上述7罪部分之上訴，並就前揭撤銷改判（即販賣第一級毒品共
6罪）及上訴駁回部分（即販賣第二級毒品共3罪及販賣第一級毒品共4罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑22年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決引用最高法院99年度台上字第6283號刑事判決（下稱最高法院刑事判決），其內關於人體施用毒品可耐受劑量等相關情形之論述，據以論斷伊如原判決附表編號3至8所示販賣第一級毒品之犯行部分，並無刑法第59條酌量減刑規定之適用。然本案卷內並無上述最高法院刑事判決可稽，且原審於審判期日亦未對伊提示上述最高法院刑事判決，以踐行合法之證據調查程序，遽引用上述最高法院刑事判決為不利於伊之論斷，殊有欠當。㈡、伊並無犯罪前科紀錄，犯罪後並始終坦承犯行，犯後態度良好。又伊本件販賣毒品之時間非長，販賣之對象及次數亦均非多，並非屬專以販賣毒品維生之毒梟，亦非毒品販賣之大盤或中盤，犯罪情節尚屬輕微。另伊係因經濟窘迫及思慮欠周而犯下大錯，犯罪後懊悔不已。再伊之父、母均已年邁無力謀生，父親並罹患高血脂等疾病，均有賴伊奉養及照顧，而伊本身亦罹患慢性病等疾病，犯罪之情狀顯可憫恕。乃原判決卻認伊如其附表編號3至8所示販賣第一級毒品犯行部分，並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，而未依上開規定酌減其刑，且就伊本件所犯各罪所處之刑及所定之應執行刑均屬過重，亦有可議云云。
惟查：㈠、上訴意旨雖謂原判決引用前述最高法院刑事判決關於人體施用毒品可耐受劑量之相關論述，據以論斷其如原判決附表編號3至8所示販賣第一級毒品犯行部分，並無刑法第59條酌量減刑規定之適用，然並未依法提示上開最高法院刑事判決以踐行合法之證據調查程序云云。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決認定上訴人如其附表編號3至8所示販賣第一級毒品之犯行部分，並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，係以上訴人明知其販賣毒品予 張志昌 後，張志昌係將之分裝成小包後再販賣予他人，上訴人僅為圖個人之利益，不惜讓毒品擴散而危害更多人，其惡性非輕。又上訴人如原判決附表編號
3至7所示販賣海洛因犯行部分，其所販賣之海洛因重量均達2兩至3兩以上，甚至上訴人於如同附表編號4所示部分，並同時販賣甲基安非他命10兩予張志昌，且上訴人販賣毒品之金額高達新臺幣（下同）24萬元至66萬元不等。另上訴人如原判決附表編號8所示之販賣海洛因犯行部分，上訴人係以10萬元之價格販賣
1兩海洛因予張志昌，該部分經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其法定刑為15年以上（20年以下）有期徒刑，已無情輕法重之情形予以綜合判斷所致之結論（見原判決第16頁倒數第10行至第17頁倒數第13行）；經核於法尚無不合。至上開最高法院刑事判決關於人體施用毒品可耐受劑量之論述，係屬公眾週知之事實，依法本屬無庸舉證，原審未依刑事訴訟法第158條之1之規定，給予上訴人就該事實有陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序雖略有微疵，然本件縱除去原判決引用前述最高法院刑事判決之相關說明，並不影響原判決就上訴人所犯如其附表編號3至8所示販賣第一級毒品罪部分，認為並無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之論斷，其對於上開部分判決之結果並無影響。上訴意旨執此不影響於判決結果之問題指摘原判決不當，並泛言指摘原判決就其附表編號3至8所示部分，未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，及「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」。原判決對上訴人所犯如其附表編號3至8所示之販賣第一級毒品共6罪，均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表編號3至8「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑；以及就如其附表編號1、2及11所示之販賣第二級毒品共3罪，暨如其附表編號9、10、12及13所示之販賣第一級毒品共4罪，如何認第一審判決依據前揭規定，於均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），另均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，暨就如原判決附表編號
9、10、12、13所示之販賣第一級毒品共4罪部分，再均依刑法第59條之規定予以遞減輕其刑後，就刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人前揭犯罪之一切犯罪情狀，分別量處如其附表編號1、2及9至13「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑為適當，予以維持，而駁回上訴人就該7罪部分在第二審之上訴，暨就上訴人撤銷改判（即販賣第一級毒品共6罪）及上訴駁回部分（即販賣第二級毒品共3罪、販賣第一級毒品共4罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑22年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑及所定之應執行刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，僅泛稱原審未詳細審酌其犯罪相關情狀，對其所量處之刑及所定之應執行刑均過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月26日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月1日