裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年侵上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國112年05月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度侵上訴字第123號上訴人即被告 林冠延 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度侵訴字第19號中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之112年1月19日繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院112年1月18日南院 武刑寒 111侵訴19字第1120002854號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年11月3日以111年度侵訴字第19號判決認定上訴人即被告（下稱被告）林冠延共同犯乘機性交罪，處有期徒刑3年6月。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑不當為由提起上訴，並經本院向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第149頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實、罪名之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由。
四、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，態度良好，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑之機會。
五、本件關於是否有刑之加重減輕之說明：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。被告行為時雖已成年，被害人甲女則為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐。然被告否認知悉甲女未滿18歲，並稱與甲女是第一次見面等語。揆諸甲女與被告於案發前顯然彼此間互不認識，再佐以甲女於案發當時年紀已滿17歲，並非童稚之身，亦未身著制服，被告自難以從甲女之體態、外貌，可輕易得知或可得而知其為未滿18歲之少女。依此客觀情形判斷，亦難認被告能預見甲女係未滿18歲之人，此部分自應為有利被告之認定，而不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡本案並無刑法第59條規定之適用：
⒈按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
⒉查本案被告上揭共同乘機性交犯行，依渠與共犯乙○○利用甲
女泥醉、無反抗力之際，將之帶往旅館，輪流對其為乘機性交，完全不知尊重女性之身體自主權，依其當時犯案之動機及犯罪情節而言，在客觀上，實無足以引起一般人之同情可言。而刑法第225條第1項乘機性交罪，法定最低本刑為有期徒刑3年，本院綜核全案情節，實難認本案犯罪有何特殊原因及環境，若處法定最低本刑有情輕法重之嫌，故認無刑法第59條之適用。
六、駁回上訴之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告見初次見面之甲女酒醉可欺，竟未能克制己身性慾而犯本案，極不尊重女性之身體自主權，實應予非難，惟考量被告年輕氣盛，犯後坦承犯行，主動表示希望向告訴人致歉及調解之犯後態度，並審酌告訴人因本案身心受創，於原審審理時表示不願和解、希望法院從重量刑之意見，及被告自陳○○畢業，與父母親、兄姐同住，平日在夜市擺攤之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。原判決已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。是以被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由，應予駁回。
㈡又按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2年以下有期
徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件原判決就被告諭知之刑度為有期徒刑3年6月，已超過2年，是本件並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。從而，被告請求為緩刑之宣告，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國112年5月23日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國112年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。