裁判字號：最高法院92年台上字第7366號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七三六六號
上訴人甲○○選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 李林盛 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二八０八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第一九一二、二二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係新竹市政府環境保護局（下稱環保局）局長（已於民國九十年十二月二十六日卸任），為依據法令從事公務之人員，負責綜理及職司新竹市環保相關之行政業務。甲○○於八十八年十二月十七日所規劃之「新竹市建城一七０年迎新系列活動」，包括有萬人掃街、園遊會（資源回收、電動機車宣導等活動）、演唱會，其中演唱會係由財團法人二０二０文教基金會（下稱基金會）主辦，基金會並以新臺幣（下同）一百五十萬元與新竹振道有線電視股份有限公司（下稱振道公司）簽訂委辦契約書，由振道公司負責執行及辦理相關工作，所需經費則由基金會自行向行政院青年輔導委員會、教育部、行政院環境保護署（下稱環保署）等單位申請補助款，嗣因九二一大地震之故，僅獲得環保署補助該基金會演唱會活動經費五十萬元，尚不足一百萬元，經振道公司多次向基金會索討一百萬元未果，乃轉向環保局求償，詎甲○○明知環保局並無編列是項演唱會之經費，亦明知環保局預算中各科目間不得相互流用，且環保局並非簽訂該演唱會契約之當事人，竟基於圖利基金會之犯意，罔顧上開規定，執意決定由環保局全數負擔，並指示於八十九年一月六日召開協調會，裁示付款，同時為規避政府採購法一百萬元必須上網公告之規定，當場與振道公司與會代表 洪玉釹 議價，以支付九十萬元予振道公司結案，所需款項則由甲○○指示（一）自環保局第二課挪用⑴水及土壤污染防治業務費五萬元、⑵空氣污染及噪音管制業務費挪用五萬元，（二）自第三課挪用⑴環境衛生管理業務費十八萬元、⑵資源回收轉專款三十萬元，（三）自垃圾掩埋場項下廢棄物處理業務費挪用三十二萬元，共九十萬元後，於八十九年四月三十日支付振道公司，直接圖其他私人不法利益，使基金會獲有免除支付振道公司九十萬元債務之利益；嗣經審計部台灣省新竹市審計室於八十九年六月間審核認為演唱會活動非環保局辦理，且與振道公司雙方無契約關係，無支付價款之義務，單位預算書內並無該項施政計畫，與預算法二十五條、六十二條之規定不合，因此全數剔除，並要求將九十萬元追繳歸庫，始知上情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年；固非無見。
惟查：㈠證人即環保局第一課課長 何智明 及技士 楊麗華 於偵查中及第一審均供稱：「在活動之前半年，本局就已決定要辦理演唱會等活動」（八十九年度他字第二三七號偵查卷第一六三頁至第一六六頁反面，第一審卷第二一四頁至二二三頁）；環保局會計主任 陳月香 於第一審供稱：「該迎新系列活動主要活動有萬人掃街、電動機車園遊會、演唱會；活動主辦者係新竹市環保局；實際參與是屬於環保局主辦，環保局全員參與，十二月十七日當天也沒有看到其他機關的主辦頭銜，我看到振道公司轉播，並沒有看到有其他單位」（第一審卷第一０九頁、一一０頁）；振道公司業務經理洪玉釹於第一審供稱：「在八十八年簽約前半年左右開始有這個計畫，由新竹市政府環保局一課何課長和我們接洽；演唱會的活動主題和環保、資源回收等相關；演唱會之前的籌備都是我和何課長接洽，演唱會的主辦單位是環保局；我不知道二０二０基金會有參與這個活動，我是在課長告訴我要去找二０二０基金會簽約時才知道二０二０基金會參與」（第一審卷第一七五頁）；基金會祕書 蔡家惠 於第一審供稱：到了簽約（八十八年十一月二十六日）前幾天，大概一週左右，我才知道要和振道公司簽約，是由執行長 璩美鳳 告知我，之前我不知道要和振道公司簽約辦活動」（第一審卷第一七四頁）；另振道公司所擬之企劃案，系爭演唱會主辦單位亦記明係環保局，有該企劃草案在卷可稽；則系爭演唱會活動，是否由環保局主辦？上開有利於上訴人之諸項證據何以與事實不符而不足採？原判決未說明理由，即以環保局並非系爭演唱會契約當事人而認定僅基金會為主辦單位；有理由不備之違誤。㈡按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以行為人基於不法圖利自已或其他私人之直接故意，並將犯意表現於行為為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，自不得因公務員行政失當行為之結果，使人獲得不法利益，即推定該公務員有圖利他人之犯意。經查八十九年一月六日上午九時十五分，由上訴人主持之迎新系列活動｜演唱會經費協調會議紀錄，參與會議者尚包括課長何智明、會計室主任陳月香、政風室主任 許金川 及不詳姓名之法制專員等人，會中何智明主張：「演唱會由民間團體財團法人二０二０文教基金會向環保署申請補助，因補助款短缺，只獲核准補助五十萬元，不足一百萬元，由本局（環保局）籌措」；陳月香主張：「一百五十萬元經費請先確定基金會負擔之五十萬元開支內容，其餘項目再由本局與振道公司辦理議價，於本局辦理付款前，應取得振道公司不重覆合約之承諾；核銷時可附與本局支付項目相關之相片以為驗收憑證之一部分，嗣後應切實改進，避免再有事後補辦手續情況」，許金川主張：「據本局行政室胡先生表示，本案確實於八十八年十二月十七日當日電話通知振道公司辦理議價手續，但振道公司未出席辦理議價手續」，法制專員亦陳述：「請依會計（主任）意見辦理」；會議決議為：「活動宣傳費予以議價金額為九十萬元，經振道公司代表承諾」，嗣上訴人以主持人身分於會中裁示：「財團法人二０二０文教基金會與振道公司所訂合約金一百五十萬元，不足一百萬元由環保局支付，五十萬元由二０二０文教基金會負責；爾後不得再有類似情形發生，否則依規辦理」，有該協調會議紀錄在卷可稽；上訴人依全體與會人員議決之事項而為如上之裁示，能否謂其有圖利基金會之主觀犯意？又原判決置該會議紀錄之內容於不顧，認定代基金會支付振道公司九十萬元係上訴人一人所決定（原判決正本第六頁），尚嫌率斷，原判決於理由欄又謂會議中，環保局會計、法制及政風單位均表示反對付款云云，亦與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢按行政行為是否有瑕疵，與承辦之公務員是否有貪污治罪條例之圖利行為係屬兩事，行政行為縱令不當，為此行政行為之公務員未必當然構成圖利罪，承辦之公務員本於其職務上之判斷，適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，縱其判斷嗣後經相關機關認為不妥，是否能因此即認該公務員違法？尚待查明。本件原判決於理由欄說明：「審計部台灣省新竹市審計室於八十九年六月間審核認為演唱會活動非環保局辦理，且與振道公司雙方無契約關係，無支付價款之義務，單位預算書內並無該項施政計畫，與預算法第二十五條、第六十二條之規定不合，因此全數剔除，並要求將九十萬元追繳入庫，而由振道公司於八十九年九月七日將該九十萬元價款繳回之事實，亦有上開新竹市審計室八十九年六月二十一日竹市審一字第一二七二號審計通知及八十九年八月三十一日竹市審字第二二七五號函及繳款書各一份在卷可證，綜上，得以確定基金會確係該演唱會活動之主辦人，且係與振道公司簽訂演唱會契約之當事人，依據民事債權債務關係，基金會即負有負擔演唱會費用之義務，環保局並非系爭演唱會契約之當事人，自無清償演唱會費用之義務，被告為環保局長，既明知環保局並無編列演唱會之經費，且環保局預算中各科目間不得流用，又環保局亦非演唱會契約之當事人，竟罔顧預算法第二十五條、第六十二條之規定，仍代基金會支付振道公司九十萬元演唱會價金，足可認定被告主觀上顯有圖利基金會之犯意」；然審計部台灣省新竹市審計室係以環保局與振道公司無契約關係，無支付價款義務之民事法律觀點，認定環保局付款九十萬元不當而以上開函及通知要求環保局追回該九十萬元，雖與上訴人主觀上認為該演唱會活動既係環保局主辦，基金會僅係協辦單位，積欠振道公司之一百萬元理，應由環保局負責清償之判斷不同，從民事法律觀點，上訴人之判斷及付款之行政行為，似非毫無瑕疵，然能否以審計室之通知及函即認定系爭演唱會係基金會主辦及上訴人所屬環保局付款九十萬元予振道公司係圖利基金會之違法行為？原判決未深入究明，遽以上開審計室之通知及函即認定上訴人不法圖利基金會，殊屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月七日
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