裁判字號：最高法院92年台上字第2815號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：第三人異議之訴
最高法院民事判決九十二年度台上字第二八一五號
上訴人順德昌建設股份有限公司法定代理人 羅吉食 訴訟代理人 羅秉成 律師
參加人 三仁宗
陳麗美 卓薏芬 上訴人乙○○訴訟代理人 葉天昱 律師被上訴人甲○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段第一０八九、一０九０號地上如原判決附表（下稱附表）㈠所示已辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一等七十一戶房屋暨附表㈡所示未經辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一０等十三戶房屋（上述八十四戶房屋下稱系爭房屋）分經上訴人乙○○與訴外人 李清華 ，以華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）為債務人，聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處為強制執行。該法院於民國八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四０五二號就上開系爭房屋執行查封。惟系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋過戶之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日就上開附表㈠所示房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義。系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利，爰本於強制執行法第十五條之規定為請求等情，求為命新竹地院八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋所為強制執武行程序應予撤銷之判決。嗣於原審此次更審，又以附表㈡所示房屋業經原參加人即被上訴人甲○○拍定為由，追加主觀預備之訴，追加甲○○為被告，備位聲明求為命被上訴人回復該十三戶屋屋之所有權予伊之判決（第一審就順德昌公司請求命新竹地院八十五年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋第八層所為強制執行程序應予撤銷部分，為順德昌公司勝訴判決，未據第一審共同被告李清華聲明不服，已告確定）。
乙○○則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，並非以與羅吉食之合夥為之。而羅吉食僅在單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係合夥之意，系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約，羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所達成之合建協議，祇有債之關係，協議內容無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，羅吉食就系爭房屋原無為自己建造之意思，該協議約定仍不及於伊。且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，上開協議日期及建造執照起造人名義變更為順德昌公司名義均在系爭房屋結構體完成之後，亦見順德昌公司尚未合法取得系爭房屋之所有權。又順德昌公司雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請法院強制執行，並於同年八月八日執行查封，順德昌公司取得該房屋之所有權自不得對抗查封之效力，順德昌公司違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠部分房屋所有權，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語。被上訴人則以：伊不同意順德昌公司為本件主觀預備合併之追加，華聯公司與順德昌公司在附表㈡所示房屋於查封後所為之協議或其他法律行為，不能對抗查封效力，況該協議內容係不爭執該十三戶房屋為華聯公司所有，僅華聯公司同意以變更起造人名義為順德昌公司作為羅吉食以土地向銀行貸款之擔保而已；又該十三戶房屋係伊依強制執行程序拍定，並取得新竹地院發給之權利移轉證書，依強制執行法第九十七條、第九十八條規定已取得拍定物之所有權。該十三戶房屋拍賣程序既已終結，順德昌公司提存全額擔保請求停止分配價金，其有保全請求交付價金權利之意思甚明。且順德昌公司於備位聲明中請求伊將該十三戶房屋之所有權讓與順德昌公司，益證順德昌公司已自認十三戶為伊所有，其請求伊將該十三戶房屋返還，洵無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為順德昌公司勝訴之判決，關於撤銷附表㈡所示十三戶房屋之強制執行程序部分，予以廢棄，改判駁回順德昌公司此部分之訴，並駁回順德昌公司追加之預備之訴，及駁回乙○○之其餘上訴，無非以：順德昌公司主張華聯公司與羅吉食於八十一年四月十六日簽訂合建契約，約定由羅吉食提供其所有系爭土地，華聯公司提供資金，共同興建房屋等合作事宜，嗣因華聯公司無力繼續興建，於八十四年七月三日與羅吉食訂立協議書，約由羅吉食代華聯公司完成未完成之工程，華聯公司將依系爭合建契約約定由其取得之房屋變更為羅吉食名義，同日華聯公司並同意由羅吉食個人名義訂立之協議書更正當事人為其任法定代理人之順德昌公司。系爭房屋於八十四年七月十一日經核准變更起造人名義為順德昌公司，八十五年七月三日取得使用執照，同年八月八日遭華聯公司之債權人即乙○○聲請新竹地院八十五年度執武字第四六六三號強制執行查封等情；又如附表㈡所示之十三戶房屋，業經新竹地院民事執行處於八十八年十一月十日拍賣，由甲○○得標拍定，並經新竹地院民事執行處發給權利移轉證書，惟尚未辦理所有權移轉登記，附表㈠所示之七十一戶房屋尚未拍定，均為兩造所不爭，並有房屋興建合約書、協議書、新竹縣政府建設局建築使用執照、甲○○提出權利移轉證書等為證，均堪信為真實。順德昌公司雖進而主張系爭八十四戶房屋均為伊所有，伊就上開執行標的物有足以排除強制執行之權利等語。惟按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，由原始起造人取得所有權。該所有權人倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權。不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權。順德昌公司雖謂協議書簽訂時，系爭房屋結構體尚未完成，嗣系爭大樓變更起造人名義為伊時，其施工進度僅百分之六五等語，然依證人即華聯公司協理 王充 、華聯公司工務部經理 林國賢 、系爭房屋油漆工程之承包商 彭新旺 、泥水施作商 陳振榮 等人於另案順德昌公司與華聯公司間確認之訴中之證言，足證順德昌公司與華聯公司於八十四年七月三日簽訂協議書及系爭房屋於八十四年七月十一日變更起造人名義為順德昌公司名義之前，系爭大樓之結構體已完成。系爭房屋既於協議書訂立及變更起造人名義以前成為不動產，自應由當時之起造人即出資興建人華聯公司原始取得其所有權。而華聯公司於取得系爭房屋所有權後因無力繼續興建，與順德昌公司訂立協議書，其第四條約定：華聯公司以其於系爭合建契約約定分得之系爭房屋全部變更起造人為順德昌公司名義，作為順德昌公司貸款一億二千萬元（用以完成興建系爭大樓）本息及違約金之擔保，如華聯公司清償上開貸款本息及違約金，則順德昌公司應將起造人變更為華聯公司或承購戶名義。上開約定僅屬債之關係而已，系爭房屋既於該協議書訂立前即為華聯公司原始取得所有權，華聯公司欲依系爭協議書使順德昌公司取得系爭房屋之所有權，依前揭說明，自須辦理所有權移轉登記始足當之。系爭房屋經順德昌公司興建完成後，於八十五年七月三日取得使用執照，順德昌公司以華聯公司未依協議書之約定清償上開貸款一億二千萬元本息及違約金，即以其為系爭房屋之起造人向新竹縣竹北地政事務所申請保存登記，並於八十五年九月十九日登記為附表㈠所示房屋七十一戶之所有權人，有順德昌公司提出之建物所有權狀及附表為證。如附表㈠所示七十一戶房屋，順德昌公司既已辦妥第一次所有權登記取得所有權，應受土地法第四十三條規定之保護。從而順德昌公司依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷本件強制執行程序，即屬正當，應予准許。至如附表㈡所示十三戶房屋部分，雖經新竹地院民事執行處於八十八年十一月十日拍賣，由被上訴人得標拍定，並經新竹地院民事執行處發給權利移轉證書，惟尚未辦理所有權移轉登記，其拍賣價金亦尚未分配與債權人，順德昌公司尚得提起第三人異議之訴，而乙○○於八十五年八月八日聲請新竹地院民事執行處強制執行查封時，順德昌公司就如附表㈡所示之房屋部分既尚未辦妥第一次所有權登記，其所有權既仍屬原始取得人華聯公司所有，為華聯公司債權人之乙○○聲請查封拍賣該十三戶房屋，並無違誤，順德昌公司主張其為該十三戶房屋之所有權人，依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，為無理由。順德昌公司此部分先位聲明既無理由，其預備之訴之停止條件即成就，應就其預備之訴為調查裁判。查順德昌公司此部分預備聲明為請求被上訴人回復該十三戶之所有權與順德昌公司，然依上所述，如附表㈡所示之房屋，其所有權仍歸華聯公司原始取得，順德昌公司迄未取得所有權，順德昌公司本於所有權人之地位，主張本件強制執行如附表㈡所示之房屋為其所有，新竹地院強制執行程序就該部分房屋所為之拍賣為無效，依司法院院字第五七八號解釋，其於執行終結後亦得提起回復所有權之訴云云，亦無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查如附表㈠所示之七十一戶房屋，於八十四年七月三日順德昌公司與華聯公司簽訂協議書之前，已由華聯公司完成結構體，華聯公司原始取得此部分房屋之所有權，其債權人乙○○於八十五年八月八日將此部分房屋予以查封，為原審確定之事實，若係如此，上開房屋華聯公司不得處分，此後本於該協議書於同年九月十九日保存登記為順德昌公司所有，是否有效，即有疑義。次按強制執行法第十五條規定：第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債務人提起異議之訴。故標的物如未經強制執行，第三人即無對之提起第三人異議之訴之餘地。查關於附表㈠所示之房屋，順德昌公司起訴時，雖謂此部分房屋經乙○○及李清華聲請新竹地院予以強制執行而予以查封，乙○○之訴訟代理人於原審亦稱：「當時查封了八十四戶，但其中只有十三戶辦查封登記，另七十一戶地政拒絕辦查封登記，但有揭示封條」等語（見原審八十八年度重上更㈠字第一００號卷一、第一三八頁）。惟原審曾向新竹地院函查本件該院八十五年度執武字第四六六三號、執字第四０五二號強制執行事件執行標的物為何，新竹地院於八十九年一月十日以新院錦執武四六六三字第一０八六號函覆，依該函所示，該院上述強制執行事件之執行標的物僅為如本件附表㈡所示十三戶房屋，並未將附表㈠所示之七十一戶房屋列入上述強制執行事件之執行標的物（見同上卷第一五一至一五三頁）。是附表㈠所示之房屋，是否確已受強制執行，尚滋疑義。若該七十一戶之房屋未受強制執行，順德昌公司自不得就此房屋部分提起第三人異議之訴，原審就此未遑詳查論及，遽就該附表㈠所示房屋之訴部分，實體上為順德昌公司勝訴之判決，尚嫌速斷。又查順德昌公司於原審主張：縱認華聯公司為原始取得房屋所有權人，惟華聯公司已於八十四年七月三日簽立協議書，讓與系爭房屋之事實處分權予順德昌公司，華聯公司已不得主張系爭房屋所有權為其原始取得以為對抗順德昌公司，則乙○○更無由於本件訴訟中基於代位權利以為主張等情（見原審九十二年度重上更㈡字第七號卷第三０六至三０九頁）。係重要之攻擊方法，原審未說明不足採取之理由，而以附表㈡所示房屋尚未辦理第一次所有權登記為由，認該十三戶房屋仍屬華聯公司所有，乙○○對此部分房屋強制執行，並無違誤，就附表㈡所示房屋部分，為順德昌公司先位聲明敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。又附表㈡所示房屋部分，先位之訴既有可議之處，其備位之訴，亦應併予廢棄發回。另甲○○於原審辯稱：順德昌公司以預備合併方式追加伊為備位聲明之被告，即學理上所稱主觀預備訴之合併，伊之地位處於備位聲明之不安定狀態，伊始終須應訴，但是否受有判決之利益，卻繫於先位判決之結果，對伊顯失公平。又通說均認預備訴之合併，須先後位互相排斥，惟本件先後位聲明並不互相排斥，其提起預備訴之合併並不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，裁定駁回順德昌公司追加之訴等語（見同上卷第二０二、二七八頁）。原審亦未加以審酌，逕就順德昌公司追加之主觀預備之訴予以判決，亦屬理由不備。兩造上訴論旨，分別指摘原判決其各自敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，上訴人之上訴，均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月二十七日：