裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國109年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1292號
109年度易字第307號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳皓維選任辯護人葉武侯律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第7640、9536號、108年度毒偵字第1924號）及追加起訴（109年度毒偵字第513號），本院合併審理，判決如下：
主文吳皓維犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、 吳皓維基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年7月間某日，以其所有插置門號0000000000號SI
M卡之行動電話，以FacebookMessenger與 蕭文智 聯繫後未久，在蕭文智位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣甲基安非他命1包予蕭文智，藉此牟利，惟因蕭文智賒帳而未當場收取價金。
二、吳皓維明知愷他命屬藥事法所規範之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於108年8月初某日19時許，在其當時位於屏東縣○○鄉○○路○○號3樓居所，無償轉讓愷他命供 鄭珮君 當場施用1次。
三、吳皓維基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年
8月6日12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年8月7日18時15分許，為警拘提到案，當場扣得如附表二所示之物，並持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日22時5分許採尿，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
四、吳皓維基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月24日23時許，在其位於上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於108年12月25日16時6分許，因另案為警拘提到案，吳皓維在具偵查犯罪職權之警察機關尚未發覺其施用上開毒品犯罪前，主動供出其施用第二級毒品犯罪而自首，復徵得其同意後於同日16時40分許採尿，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
五、案分別經屏東縣政府警察局潮州分局、屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，被告吳皓維及辯護人，於本院審理中均同意作為證據（見本院
108年度訴字第1292號卷〈下稱本院1292卷〉第113頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。另「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於106、107年間，因施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第103、1742號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並分別於107年6月25日、同年
9月13日確定，緩起訴期間分別為107年6月25日起至108年8月24日止、107年9月13日起至108年11月12日止，惟被告於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上刑之罪，經該署檢察官以108年度撤緩字第74、75號撤銷前揭緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於「附命緩起訴」後，5年內再犯如事實欄三、四所示之2次施用第二級毒品甲基安非他命之罪，依上揭說明，自應依法追訴、論科。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蕭文智、鄭珮君於警詢、偵查中之證述相符（見潮警偵字第10831605700號卷〈下稱警5700卷〉第86至87頁；臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7640號卷〈下稱偵7640卷〉第47、61至71、133至135頁），且被告分別於108年8月7日、同年12月25日經警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司108年9月2日編號
UU/2019/00000000號、109年2月13日編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告存卷供參（見偵7640卷第55頁；屏警分偵字第10930822100號卷〈下稱警2100卷〉第9頁），復有臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、鑑定許可書、通聯調閱查詢單、自願受搜索（扣押）同意書、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、屏東縣政府警察局潮州分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、勘察採證同意書、查獲毒品案件報告表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、108年6月10日員警偵查報告、證人蕭文智指認照片、車輛詳細資料報表、證人鄭珮君指認犯罪嫌疑人紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司108年10月4日編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告存卷足憑（見警5700卷第1、3、26至31、33至36、47至48頁；警2100卷第5、7至8頁；臺灣屏東地方檢察署108年度他字第1963號卷〈下稱他1963卷〉第2至4、25至27頁；潮警偵字第10832141600號卷第67至68、73、76頁），復有如附表二編號1至5所示之物扣案可佐。
二、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖，除出於其任意性之自白外，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。查被告於本院審理中供稱：差價我沒有詳細去算，應該有500元等語（見本院1292卷第121頁），足認被告為前揭販賣毒品犯行客觀上有賺取差價，堪以推認其主觀上具有營利意圖。
三、被告於本院準備程序中自承：我知道愷他命是偽藥等語（見本院1292卷第55頁），而被告轉讓予證人鄭珮君之愷他命為「K菸」型態，業經被告及證人鄭珮君於警詢中陳述明確（見偵7640卷第63至65、141至142頁），非屬主管機關核准製造之愷他命針劑形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，足認被告轉讓予證人鄭珮君之愷他命係偽藥，且為被告所明知。
四、扣案如附表二編號1至2所示之晶體1包及吸食器1組，經警方以甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，有毒品初步檢驗結果報告表、吸食器初步檢驗結果報告表、簡易快速篩檢試劑結果判讀附卷可佐（見警5700卷第37至38、41至42頁），復參被告於本院準備程序及審理中自承：扣案甲基安非他命是我108年8月6日施用所剩，吸食器、塑膠藥鏟、夾鏈袋均為施用時使用等語（見本院1292卷第55、121頁），可徵上開晶體
1包確為甲基安非他命無疑，且扣案如附表二編號2至4所示之吸食器1組、塑膠藥鏟1支、夾鏈袋2包衡情均已沾附殘留甲基安非他命。
五、綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有、販賣及施用。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。另按未經核准，擅自製造之藥品，即係偽藥，藥事法第20條第1款定有明文，且被告明知其所轉讓之愷他命係偽藥，已如前述。是核被告就事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就事實欄三、四部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用、販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且依罪疑有利被告原則，應認被告轉讓前持有愷他命之數量未達純質淨重20公克以上，現行毒品危害防制條例無處罰明文，是被告轉讓偽藥之犯行，不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
三、被告所犯上開販賣第二級毒品罪（1罪）、轉讓偽藥罪（1罪）、施用第二級毒品罪（2罪）間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告前因販賣及轉讓第三級毒品案件，經本院以100年度訴字第717號判決判處有期徒刑2年6月、2年7月、2年6月、3月、3月，應執行有期徒刑3年確定，於103年7月28日縮短刑期假釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行殘刑1年2月28日，於106年8月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且本案與前揭已執行完畢之案件均為毒品相關犯罪，罪質相近，足認被告於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰之反應力薄弱，除販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告販賣第二級毒品犯行業據其於偵查及審判中自白不諱（見臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1924號卷第49頁；本院1292卷第120頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕之。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照），查被告前揭轉讓偽藥犯行，固於偵查及本院審理中自白（見偵7640卷第147頁；本院1292卷第
120頁），然揆諸前揭說明，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
六、被告於違犯如事實欄四所示之施用第二級毒品犯行後，未被具偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開施用第二級毒品犯行前，即向員警坦承上開犯行，並同意警方採集其尿液送驗，而自願接受裁判，有109年4月24日員警職務報告存卷足憑（見本院109年度易字第307號卷第37頁），則被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，參以被告自始坦承如事實欄四所示之施用第二級毒品犯行，並就犯罪情節供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
七、至被告如事實欄三所示之施用第二級毒品犯行，係警方依法對被告執行通訊監察，並持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書對被告採尿一情，有該鑑定許可書、員警職務報告在卷可佐（見警5700卷第3頁；本院1292卷第49頁），故警方於被告坦承該次犯行前，已有確切之根據得為合理之可疑，核與自首之要件不符，無刑法第62條前段之適用。警方於查獲毒品案件報告表（見警5700卷第47頁）勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首」之記載，應屬誤會。
八、被告雖於警詢及偵查中供出其販賣毒品來源為綽號「兄哥」之人及李○○（真實姓名詳卷），惟均未查獲，有臺灣屏東地方檢察署109年5月4日屏檢謀儉108偵9536字第1099016287號函、屏東縣政府警察局潮州分局109年5月6日潮警偵字第10930501000號函暨所附員警職務報告在卷可參（見本院1292卷第89、95至97頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
九、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品、愷他命為偽藥，均具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為前開販賣第二級毒品、轉讓偽藥犯行，所為實非可取，且被告前經附命完成戒癮治療之緩起訴處分處遇及刑之執行後（構成累犯部分不重複評價），猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯前揭施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該。惟念被告坦承犯行之態度，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，再考量其販賣第二級毒品及轉讓偽藥對象人數、販賣之價金等犯罪情節，兼衡其於本院審理時自陳之生活狀況、智識程度（見本院1292卷第121頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並就事實欄三、四即如附表一編號3、4所示之犯行諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑如主文所示，復諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收：
一、扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包，經警方以甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，已說明如前，且係被告如事實欄三所示之犯行施用所餘，已如前述，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又扣案如附表二編號
2至4所示之物衡情均已沾附殘留甲基安非他命，亦如前述，含包裝該甲基安非他命之包裝袋1只，均因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬。
二、扣案如附表二編號5所示之SIM卡1張，為被告所有，且係插置於未據扣案之不詳廠牌行動電話聯絡證人蕭文智使用一節，業據被告於本院準備程序中自承在卷（見本院1292卷第55頁），應就未扣案之不詳廠牌行動電話1支及已扣案之前揭SIM卡1張，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就未扣案之不詳廠牌行動電話1支，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案如附表二編號6至7所示之物，經被告於本院準備程序中供稱：K盤不是轉讓偽藥用的，鄭珮君是用香菸吸食。門號0000000000號這支手機含SIM卡不是本案使用等語（見本院1292卷第55頁），均無證據證明係直接於上開犯行過程中實際使用之物，尚難遽認為本案之犯罪工具，無從宣告沒收。
四、至被告上開販賣第二級毒品犯行之4,000元價金，因證人蕭文智賒帳，尚未收取，業經證人蕭文智於偵查中、被告於本院審理中陳述明確（見偵7640卷第47頁；本院1292卷第120頁），未實際獲取犯罪所得，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第
1項第1款、第4款、第51條第5款、第38條第4項、第40條之
2第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官陳妍萩追加起訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國109年7月3日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官陳芸葶法官楊子龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月6日
書記官邱鴻善附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│如事實欄一所示│吳皓維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參││││年拾月。││││扣案如附表二編號5所示之物沒收；未扣案之││││不詳廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│如事實欄二所示│吳皓維犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥││││罪，累犯，處有期徒刑肆月。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│如事實欄三所示│吳皓維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收銷燬。│├──┼──────────┼────────────────────┤│4│如事實欄四所示│吳皓維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴──────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────────────┬─────┐│編號│物品名稱及數量│備註│是否沒收或│││││沒收銷燬│├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│1│甲基安非他命1包（毛重│經警方以甲基安非他命/嗎啡二│沒收銷燬。│││1.52公克，含包裝袋1只）│合一簡易快速篩檢試劑檢驗，結│││││果均呈甲基安非他命陽性反應，│││││有毒品初步檢驗結果報告表、吸│││││食器初步檢驗結果報告表、簡易│││││快速篩檢試劑結果判讀附卷可佐││├──┼────────────┤（見警5700卷第37至38、41至42├─────┤│2│吸食器1組│頁）。│沒收銷燬。│├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│3│塑膠藥鏟1支│衡情已沾附殘留甲基安非他命。│沒收銷燬。│├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│4│夾鏈袋2包│衡情已沾附殘留甲基安非他命。│沒收銷燬。│├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│5│門號0000000000號SIM卡1張│為被告所有並供其販賣第二級毒│沒收。││││品犯行所用。││├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│6│愷他命K盤（含刮卡1張）│與本案無關。│不沒收。│├──┼────────────┼──────────────┼─────┤│7│iPhoneXSMax手機1支（│1.與本案無關。│不沒收。│││IMEI：000000000000000，│2.於108年10月31日發還被告，││││含門號0000000000號SIM卡│有贓物認領保管單在卷足憑（││││1張）│見偵7640卷第151頁）││└──┴────────────┴──────────────┴─────┘