臺灣高等法院95年度上訴字第4641號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4641號刑事判決

裁判日期：民國95年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4641號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第613號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。又依本編協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者」、第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」、第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」、第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」、第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」之情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。又第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之2第1項第1款、第455條之10第1、2、3項分別定有明文。
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○於本件判決前，另基於施用第一級毒品之犯意，於民國95年6月19日15時許在警局採尿回溯前26小時內某時，於不詳處所施用第一級毒品海洛因1次。查被告所犯之上開犯行與本件之犯罪時間緊接，構成要件相同，顯基於概括之犯意為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當等語。
三、檢察官上訴請求併辦事實，臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1694號偵查卷宗內附有證物，應堪採信。基此，原審依協商程序，認定被告於95年6月9日下午3時許在其位於新竹縣竹北市○○路○段○○○號住處施用施用第一級毒品1次之犯罪事實，而未及審酌被告於該次為警查獲後之同年6月19日15時許在警局採尿回溯前26小時內某時再施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實（即檢察官上訴意旨及併辦部分），則其再次犯罪，犯罪情節顯然較重，且與原審判決之上開犯罪事實俱有連續犯之裁判上一罪關係（被告上開二次犯罪之時間均在95年7月1日修正刑法施行前，裁判在修正刑法施行後，比較新舊法結果，以修正刑法施行前之刑法第56條規定較有利被告，自應適用修正前刑法第56條規定論以連續犯），符合刑事訴訟法第455條之4第1項第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之情形，則檢察官之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。中華民國95年12月19日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國95年12月20日