裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第668號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1003號，中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7536號、第9131號、第10083號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○加重強盜及定執行刑部分撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年捌月，扣案不具殺傷力之改造手槍壹把沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月，扣案螺絲起子壹支及不具殺傷力之改造手槍壹把，均沒收。
事實
一、丁○○與戊○○、己○○三人（以上二人均已撤回上訴而為原審判決確定），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後為下列行為：
㈠95年5月5日凌晨1時許，丁○○與戊○○、己○○在臺北縣
新莊市○○路85之1號頭前國小後方停車場，由己○○、丁○○在旁把風，戊○○持其所有對人體具危險性之兇器金屬製螺絲起子、扳手各1支（扳手部分未扣案），撬開丙○○所有車號00-0000號自小客車車門而竊車得手。
㈡嗣由戊○○駕駛上開竊得之自小客車搭載丁○○、己○○，
再於95年5月5日凌晨2時許，共同前往臺北縣○里鄉○○○路○○號1樓高緯機械股份有限公司（下稱高緯公司），由己○○把風警戒，丁○○、戊○○則持戊○○所有對人之生命、身體具有危險性之兇器金屬製大剪刀1把（未扣案），剪斷高緯公司外電表至路旁輸電線間之電纜線（屬台電所有）約30公尺，而加以竊取，得手後並藏放於竊得之DZ-7378號自小客車的後車廂。
二、丁○○與戊○○、己○○於竊得上開電纜線後，復另行基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年5月5日清晨6時許，由戊○○駕駛上開竊得的自用小客車搭載己○○、丁○○一起前往台北市○○區○○○路○段○○○號「榮昇資源回收場」（下稱回收場）。3人先在回收場前埋伏，待該回收場合夥股東 池愛國 俤駕駛車號00-0000號自小客車，搭載其他合夥人甲○○、乙○○抵達回收場準備上班時，丁○○與戊○○、己○○3人即趁該小客車甫停妥之際，先後由丁○○持非其等3人所有，客觀上對人之生命、身體具有危險性之兇器棍棒1支（未扣案），由戊○○持其所有不具殺傷力之改造手槍1把，將槍口朝向 池愛國俤 、甲○○、乙○○等人，命其等不准動，至使池愛國俤、甲○○、乙○○不能抗拒，而任由己○○強取甲○○身上之皮包（內有身分證、現金），丁○○則下手強取放置在DR-2253號小客車內的另1個皮包（內有現金新台幣（下同）約19萬餘元、支票、印鑑章、營利事業登記證等物）。得手後，丁○○與戊○○、己○○3人即同搭乘DZ-7378號小客車離去，並隨即車內平分強盜取得的現金計約19萬餘元。嗣經員警循線拘提戊○○、己○○及丁○○，並於台北縣新莊市○○街○○○巷○號15樓戊○○居所，當場扣得螺絲起子1支，查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局暨內湖分局分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開加重竊盜及加重強盜等事實，迭據上訴人即被告丁○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷一16頁以下、135頁以下，原審卷147頁以下，本院96年4月12日審理筆錄），核與證人即被害人丙○○於警詢證稱：伊所有車號00-0000號自小客車於95年5月4日18時30分下班停放於住家附近停車場，95年5月5月5日警方通知後方知遭人竊取（同上偵查卷第46頁）等語。高緯公司總經理 林俊龍 於偵查時供稱：95年5月5日凌場，高緯公司架設在馬路地下輸電線到高緯公司電錶之電纜線被人剪掉3條約30公尺，上班時發現沒有電源可供機械運作（偵字第7536號卷二第309頁）等語，互核相符。
二、就強盜部分犯行，被告於警詢時供稱：95年5月5日在回收場等被害人出現，伊持棍棒、戊○○持槍指向被害人甲○○，要他們不准動，由己○○下手行搶，搶到約10多萬元，3人平分，伊分到6萬元等語；於偵查中供稱：伊持棍棒與己○○一起上前，伊持棍棒叫其他人不准動，己○○下手搶一女子皮包，因發生拉扯，戊○○便持槍下車，將槍對準被害人叫他們不準動，他們都不敢反抗，己○○取走一名女子皮包，伊在車內搜到一個皮包，得款約18萬元，一人分6萬多（見偵字第7536號卷一第16至19頁、第136頁）等語，核與被害人乙○○於警詢及偵查時證稱：伊至公司上班，一下車即被3名男子強取置於駕駛座旁之手提包（內有現金、公司發票、印章、支票簿等物），歹徒中有一人持槍；當時戊○○持槍、丁○○拿1支棍棒，伊等根本不敢抵抗（見偵字第7536號卷一第39頁、卷二第311頁）等語。被害人池愛國俤於警詢、偵查中證稱：伊開車回回收場，乙○○、甲○○下車後，對面DZ-7378自小客車下來3名戴口罩之男子，其中1名強搶甲○○之背包致甲○○摔倒在地，伊下車後，另2名男子持棍棒、槍不許伊與乙○○接近，持棍棒之人打開伊車門，拿走伊所有置於駕駛座旁之黑色手提包（內有支票、印章、回收場營利事業登記證），之後3人立即離開現場，當時伊心裡很害怕，戊○○當時持槍站在後方，伊等根本不敢抵抗（見偵字第7536號卷一第32至35頁、卷二第309至311頁）等語。被害人甲○○於警詢供稱：3名戴口罩男子衝過來搶車內手提包及伊的皮包（見偵字第7536號卷一第31頁）之指述情節相符。
三、此外，復有高緯公司外圍之現場照片8紙、贓物認領保管單、臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單、尋獲通報單各1紙、榮昇資源回收場採證照片2紙、監視翻拍照片16幀、內政部警政署95年6月28日刑鑑字第0950088539號槍彈鑑定書1份、槍彈照片等物（分見偵字第9131號卷第11至14頁、偵字第7536號卷一第104至106頁、第42頁、第68至84頁、第224至228頁）足資佐證。
四、依被告就本件強盜行為發生之際在場且手持棍棒、在戊○○持槍嚇令被害人不准動的期間，自回收場的自小客車車內取走皮包，事後與戊○○、己○○平分取得的現金約19萬餘元等情，另參之回收場監視器對於整個強盜行為過程錄影後之翻拍照片，被告與戊○○、己○○共犯強盜行為之情，甚為灼然。
五、又被告與戊○○、己○○3人強盜行為取得的現金為19萬餘元之情，迭據被告及戊○○、己○○供述甚明，而被告3人對於平分後，每個人取得約6萬餘元之事實內容，亦相一致，而戊○○、己○○已坦承強盜行為，衡情就相差不大強盜取得的現金款項，實無刻意隱瞞之必要。參以被害人池愛國俤表示遭強盜的現金，是回收場的錢，只是大概算一下，並沒有實際計算等語（見原審卷第167頁），本件被害人被強取的現金，以被告等人取得後實際計算分配的數字較為可採，起訴書所為取得25萬元之記載，應更正為取得19萬餘元。
六、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑部分
一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定於94年1月7日修正公
布刪除，並於95年7月1日施行，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對其較為有利。
㈡刑法第51條之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，
分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。另刑法第55條想像競合之規定亦已修正，惟僅係增加但書之限制，為法理之明文化，非法律變更。
㈢又被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖經修正，惟僅
係法理之明文化或條文文字之移列，非屬刑罰法律變更，不生新舊法比較之問題。
㈣綜上，經綜合比較，就法律有變更之部分，應以被告行為時即修正前刑法為被告論罪科刑之依據。
二、按被告於犯罪事實㈠使用之螺絲起子、扳手，犯罪事實㈡所使用之大剪刀，犯罪事實所用之棍棒等物，其中螺絲起子、扳手、大剪刀均為金屬製器械，質硬且尖銳，棍棒質地堅硬，客觀上顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬兇器無誤。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪以及第330條第1項結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告與戊○○、己○○先後二次加重竊盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告與戊○○、己○○以強暴手段致使不能抗拒而強取分屬回收場及甲○○所有財物，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處。被告與戊○○、己○○三人間，就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯加重竊盜罪與加重強盜罪，犯意各別，行為互殊，構成要件亦不相同，應予分論併罰。
三、原審就加重強盜罪部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所持之兇器棍棒一支，應屬對於人之生命、身體具有危險性之器械，原判決事實欄記載為「具有殺傷力之兇器棍棒」等語，尚有未洽。㈡按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決參照）。本件被告雖曾一度否認犯行，並於偵查期間試圖透過家人要求共犯戊○○、己○○為有利於被告之陳述（見偵查卷所附被告在押時會客之錄音譯文），其行為殊屬非是，惟被告本無自證己罪之責任，且被告嗣於原審及本院審理時，均坦白承認所為上開犯行，應已知所悔悟，而加重強盜罪法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，被告復無重大前科，較之戊○○、己○○各有多項前科而言（其二人本件均為累犯），其就刑罰規範制約之能力應屬較高，原審就此量處較其他二人更重之刑度，不符罪刑相當原則，亦有未合。被告就此以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，原判決既有前揭可議，應由本院將原判決關於加重強盜罪及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告加重強盜犯行造成被害人內心恐懼、嚴重破壞社會秩序，惟犯後尚知坦承犯行，已見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段及被害人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與上訴駁回部份定其應執行之刑。扣案不具殺傷力之改造手槍1把，為共犯戊○○所有供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至扣案不具殺傷力之子彈、彈殼、彈頭，以及彈簧、底火皿等物，因非違禁物，客觀上又與本罪無關，故不予沒收；另供犯本罪所用之棍棒一支，因未扣案，復非被告或共犯所有，爰不另宣告沒收，附此指明。
四、就被告加重竊盜罪部分，原審本於同一事證，認其犯行明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款及修正前刑法第56條規定，審酌被告犯罪之動機、目的係為貪圖不法財物，侵害被害人之財產法益，及其教育智識程度，所得非鉅，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，並說明扣案之螺絲起子一支，係共犯戊○○所有供犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。另扣案不具殺傷力之子彈、彈殼、彈頭，以及彈簧、底火皿等物，因非違禁物，又與本件犯罪無關，故不予沒收；且被告供犯本罪所使用之扳手1支、大剪刀1把，因均未扣案，為免執行之困難，爰不另沒收。其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨認量刑亦屬過重等語，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前第51條第5款，第51條第9款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中華民國96年4月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
加重強盜罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
加重竊盜罪部分，不得上訴。
書記官王宜玲中華民國96年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。