裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第923號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳尚肇指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第255號中華民國102年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19935號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠現行刑法第51條第5款之修正理由略以：「…為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於有期徒刑合併定應執行刑之上限應予提高，爰酌予提高至30年，以資平衡」。故法院於定應執行刑時，對於越嚴重的利益侵害（例如販賣、轉讓毒品者），即應處以越嚴苛之刑罰，始與犯罪行為人應負之責任相當，如所定之應執行刑偏低，無法反應重罪之不法內涵，即有裁量不當之違法。㈡原審斟酌被告之犯罪情節，就附表一之轉讓禁藥1次犯行，量處有期徒刑7月；就附表二之販賣第二級毒品4次犯行，分別量處有期徒刑3年7月、3年7月、3月8月、3月7月等宣告刑，固無不當。然數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第
5款之規定，採「限制加重原則」，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，最長不得逾30年。是依上開規定定執行刑，不應給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據「限制加重原則」，在被告數罪之宣告刑上，依據「累進遞減原則」，定其應得之執行刑。否則，量刑將造成「犯得愈多，減免愈多」之不合理狀況。㈢而本件被告所為5次犯行，宣告刑共計有期徒刑15年，是原審就被告主刑之應執行刑，原應在有期徒刑3年8月以上、15年以下酌定。
惟原審對被告僅宣告有期徒刑4年10月之應執行刑，雖不違法，然對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，實難認妥適，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、惟按刑法於95年7月1日修正施行，係依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。
四、原審法院以被告先後4次販賣毒品甲基安非他命、1次轉讓禁藥之行為罪證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款、第10款之規定，審酌被告明知甲基安非他命戕害身心，竟予販賣及轉讓予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不足為取，且其行為使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額及其生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處附件附表一、二所示之刑。且查本案被告轉讓及販賣之對象僅 黃俊富 1人，轉讓禁藥之數量1包（僅供1次施用量）、犯罪期間非長（101年4月25日至101年5月21日，不及1個月）、犯罪次數5次（1次轉讓禁藥甲基安非他命、4次販賣甲基安非他命）、販賣毒品之種類係第二級毒品、販賣金額200元、500元、500元、1000元（其中1次500元賒欠未付款）、合計販毒所得金額2200元（實際所得1700元），其犯罪之情狀與一般販賣毒品者比較，顯屬輕微，暨被告犯罪後之態度良好，併考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認原審合併定其應執行刑為有期徒刑4年10月，符合罰當其罪及比例原則。檢察官上訴意旨指摘原審定其應執行刑不當，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國102年7月31日