裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第16號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許銘財選任辯護人劉家宏律師（法律扶助基金會指派）被告 白育全 選任辯護人 謝建智 律師（法律扶助基金會指派）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5172號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：許銘財與白育全係朋友，許銘財於民國104年6月28日凌晨3時45分前之某時，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○號住處，將友人 吳偉誌 所委託保管之刀械1把（刀刃長30公分，刀柄長14公分，刀刃單面開鋒具殺傷力，經鑑驗後認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之管制物品）藏放在其不知情之祖母 謝秀鳳 所有車牌號碼000-0000號普通重型機車之機車置物箱內，再由知有藏放該刀械之白育全騎乘上開機車搭載許銘財，自該處上路，前往屏東縣○○市○○路○○○號「肆放小吃店」內消費。嗣於同日凌晨3時45分許， 張家笙 與胞弟 張富閔 、友人 黃文正 及 黃惠鈺 亦在該小吃店內消費，許銘財與白育全見心儀之女店員遭張家笙碰觸肩膀，因而心生妒意，竟共同基於殺人之犯意聯絡，在該小吃店內2樓之廁所前方，許銘財、白育全先共同徒手毆打張家笙後，白育全再示意許銘財下樓取出藏放在該機車置物箱內之上開刀械砍殺張家笙，許銘財旋即下樓自該機車內取出上開刀械，並返回該小吃店內2樓之廁所前方，許銘財即以上開刀械砍殺張家笙頭部之致命部位，致張家笙受有頭部撕裂傷及背部撕裂傷等傷害。該小吃店店長 傅雅屏 見狀旋即報警處理，張家笙經送往衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）急救，始倖免於難。嗣員警將許銘財及白育全帶回屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所調查，並於同日上午5時10分許，前往許銘財位於屏東縣○○鎮○○路○○號住處，經徵得許銘財同意搜索，在該機車置物箱內扣得上開刀械，始悉上情。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第81
6號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
三、公訴意旨認被告2人涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告許銘財、白育全之供述、證人即被害人張家笙之證述、證人即肆放小吃店店長傅雅屏、張家笙友人黃文正、張家笙友人黃惠鈺、張家笙胞弟張富閔、張家笙母親 陳秀屏 之證述、屏東醫院104年6月28日診斷證明書、職務報告、同意搜索書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、檢察事務官監視錄影勘驗報告暨監視器翻拍畫面、被害人與被告2人和解書、屏東縣政府警察局10
4年7月10日屏警分偵字第10432700500號函暨刀械鑑驗結果、現場蒐證照片為其主要論據。
四、訊據被告2人固然坦承於上開時、地與被害人發生肢體衝突，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，被告許銘財辯稱：當天是因為看張家笙搭一個女生肩膀，看不過去，就趁他去廁所的時候跟上去打他，只是想要教訓他，是白育全示意我下去拿刀，沒有殺人的主觀犯意等語；被告白育全則辯稱：我們是看她搭那個女生的肩膀心情不好，想要教訓他，就趁他去廁所的時候打他，我不知道許銘財有拿刀等語，經查：
㈠被告許銘財、白育全於104年6月28日凌晨3時45分前之某
時前往屏東縣○○市○○路○○○號「肆放小吃店」內消費，當時被害人與證人張富閔、黃文正及黃惠鈺亦在該小吃店內消費，被告許銘財、白育全見女店員遭被害人碰觸肩膀，心生不滿，因而於該小吃店內2樓之廁所前方共同徒手毆打被害人後，被告白育全再示意被告許銘財下樓取出藏放在該機車置物箱內之上開刀械，被告許銘財下樓取得上開刀械後，即以該刀械砍向被害人，致被害人受有左耳後方頭皮撕裂傷（8x2x2.5公分）及左上背撕裂傷（4x2x1.5公分）之傷害等情，業據被告許銘財於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第81至84頁、第110至111頁，本院卷第298至301頁），核與證人黃文正、黃惠鈺、張富閔於偵查中之具結證述、證人即被害人、傅雅屏於偵查及本院審理中之具結證述大致相符（見偵卷第62至64頁、第68至69頁、第70至72頁，本院卷第222至244頁），復有屏東醫院104年6月28日診斷證明書、職務報告、同意搜索書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、檢察事務官監視錄影勘驗報告暨監視器翻拍畫面、被害人與被告
2人和解書、屏東縣政府警察局104年7月10日屏警分偵字第10432700500號函暨刀械鑑驗結果、屏東醫院105年3月21日屏醫醫政字第1050000642號函及所附被告病歷資料各1份、現場蒐證照片9張、1份附卷可佐（見警卷第18至20頁、第21頁、第27頁、第32頁、第46至49頁，偵卷第40至51頁、第55至57頁、第97之1頁，本院卷第101至115頁），被告白育全雖辯稱伊不知道機車置物箱內有放刀，當時太暗看不清楚，也不知道被告許銘財有拿刀云云，然被告許銘財於偵查中具結證稱：白育全有打張家笙，有用手、腳打張家笙的身體，他知道我車子裡面有武士刀，叫我把刀子拿上去，我覺得他是叫我砍張家笙，刀子都是我拿的，他知道我有武士刀的原因是因為機車是他騎的等語（見偵卷第83頁），核與被告許銘財於偵查及本院審理中供述：我會拿武士刀出來是因為白育全叫我一起打他，叫我把機車下面的工具拿出來，我聽得懂他的意思，他知道我車上有刀是因為他從潮州載我到屏東市時有看到，因為他叫我將買的啤酒放在機車坐墊的置物箱，打開時他有看到；他有示意我下去拿刀子，示意的方式就是他往外面抬一下下巴等語（見偵卷第111頁，本院卷第300頁）始終一致，其證詞應屬可信，且被告許銘財與白育全係朋友關係，渠等2人係一同騎乘前開機車自屏東縣潮州鎮前往前開「肆放小吃店」消費，被告許銘財既係將上開刀械放置於機車置物箱內，依一般社會經驗，被告2人騎乘機車前後必打開機車置物箱取出安全帽或其他個人物品，且被告白育全亦於偵查中自承其知道被告許銘財所騎乘之機車置物箱內有長條電線等語（見偵卷第86頁），是被告白育全於騎乘前開機車之過程中確有將該機車之置物箱打開並目視置物箱內部之物品乙節，堪以認定；又上開刀械刀刃長30公分，刀柄長14公分，全長46公分，此有前開屏東縣政府警察局鑑驗結果所附照片1紙在卷可稽（見偵卷第57頁），足認該上開刀械有相當之長度，置於機車置物箱內應屬相當明顯，凡開啟該機車置物箱之人應均可輕易察覺，被告白育全既曾開啟機車置物箱並目視內容物，則其自無推稱不知該置物箱內放有上開刀械之理。是被告2人有於前揭時、地與被害人發生衝突，並共同持所攜之上開刀械砍傷被害人，而致被害人受有前揭傷害之事實，堪以認定。
㈡先就被告2人與被害人發生衝突之起因觀之，被告許銘財於
本院審理中具結證稱：104年6月28日凌晨我跟白育全一起去「肆放小吃店」，我不認識張家笙；白育全當天心情不好，看起來悶悶的，我們是因為見到他搭女生的肩，看不過去，才過去跟他們一起喝酒打招呼等語（見本院卷第159至16
0頁）；被告白育全於本院審理中亦具結證稱：當天我跟許銘財一起去「肆放小吃店」，我不認識張家笙，當天會跟張家笙講話是因為張家笙碰那個女孩子，當時許銘財就跟我說他喜歡這個女生，看他摸那個女孩子肩膀心情就很不好，我們二個就過去張家笙那一桌跟他一起喝酒，後來我們看他先獨自去上廁所，我跟許銘財就跟上去，問他為何要碰那個女生，他說那是他妹妹，之後就開始扭打，我們兩個就一起打張家笙等語（見本院卷第180至187頁），核與證人張家笙於本院審理中具結述：104年6月28日凌晨3點45分我跟朋友和弟弟到「肆放小吃店」，我本來不認識許銘財和白育全，那天會跟他們說話是因為許銘財叫我去隔壁桌喝酒要認識一下，當時白育全也在，我喝一杯之後就回我的位置了；在這件事前我沒有跟許銘財或白育全之間有過糾紛等語（見本院卷第222至234頁），以及證人 富雅屏 於本院審理中具結證述：我不認識被告2人和張家笙，我知道白育全想找張家笙麻煩、很想打人的原因，是因為我們上班要去跟客人聊天，白育全就這樣跟我講，他有跟我講他那一天心情很不好，一直很想要打人，我知道他想要找張家笙麻煩是因為我看他們那一桌跟隔壁張家笙那一桌感覺不對勁，他們在店裡講話很大聲，很像在吵架，我聽不清楚他們再吵什麼，我過去跟他們說不要吵，不然就先離開，他們就出去外面然後就打起來等語大致相符（見本院卷第235至237頁），可知被告2人與被害人於本案發生之前素不相識，且被告2人與被害人案發之前之互動，係被告2人主動邀請被害人喝酒攀談，而被害人亦應邀前往，並無明顯抗拒或排斥之舉，足認被害人與被告2人間於本案發生前並無其他糾紛；縱使依證人傅雅屏之證詞，可認被告白育全於案發當日心情不佳，欲以女店員遭碰觸肩膀之細故為由吵鬧滋事，然本案被告2人既與被害人向無仇隙怨恨，實無從排除被告2人僅係本於傷害之犯意而毆打砍傷被害人之可能，是難認被告2人當時係本於殺害被害人之犯意而為前開行為。
㈢次就本案被告2人持刀攻擊被害人之過程觀之，被告許銘財
於本院審理中具結證述：一開始在廁所是白育全先打張家笙，我再一起打他，那時候我們都是用手，後來打到一半白育全叫我去外面拿工具，當時我是把工具放在機車裡面，所以我就下樓去機車拿工具再上來，我後來就砍他，我是朝他的背部砍一刀，砍完白育全和張家笙還是繼續在扭打，過一下張家笙就倒下去了，白育全就停下來，我們兩個就站在那裡看他，過一下警察就來了等語（見本院卷第159至183頁），又被告白育全於本院審理中亦具結證述：張家笙先獨自去去上廁所，然後我和許銘財就跟上去，發生口角之後就開始扭打，許銘財先推他然後我們就一起打張家笙，張家笙都沒有講話；後來張家笙倒在地上有流血，我就去問店長傅雅屏有沒有報警等語（見本院卷第185至196頁），再證人張家笙於本院審理中具結證稱：當天我上廁所上到一半時，他們就把門打開，叫我出去，我上完廁所出來後就被他們打了，他們是躲在樓梯口偷襲，我不知道是誰先打我，是用手打，兩個人一起打我，第一拳不知道是誰打的，因為那裡很暗，第一拳打到我時我就暈了，然後就被他們一直打一直踢，後來我朋友的老婆看到時他們還在打我，我有聽到她說「店長已經報警了」這句話，他們兩個才停手等語（見本院卷第
222至234頁），另證人傅雅屏於本院審理中亦具結證稱：當時是許銘財先去外面，白育全再出去，張家笙還坐在原位後來才去上廁所，他們走出去之後的情形我沒有看到，我從吧檯位置往外看有一條小縫可以看到外面一點，他們在廁所外面打架的時候張家笙的朋友有去阻止他們，但還是繼續打架，後來我有看到許銘財拿一把刀子上來，當時白育全跟張家笙還在打架，我覺得很恐怖就趕快報警，我報警之後他們就自己下來，我還把他們叫住因為他們還沒有結帳，我就趕快跟下樓，他們結帳後要離開警察就來了等語（見本院卷第
235至244頁），可知被告許銘財、白育全起初係以徒手毆打被害人，其後被告許銘財至店外停放之機車內取出上開刀械，並持刀砍傷被害人，被害人倒地後被告2人則停手未持續砍殺，警方據報隨即到場處理，由前開過程，足認被告2人並未於被害人流血倒地後再繼續持刀砍殺被害人，此與一般殺人者執意置他人於死，而於被害人倒地後仍持利器砍殺被害人之情節顯然有別，是可認被告2人於案發當時確實無置被害人於死地之殺人主觀犯意甚明。
㈣再就被害人受傷之情形觀之，被害人受傷部位共有2處，其
中1處為左耳後方頭皮撕裂傷，傷勢大小為「8x2x2.5公分」，另1處為左上背撕裂傷，傷勢大小為「4x2x1.5公分」，且被害人係於104年6月28日4時19分由救護車送至屏東醫院急診室，當時意識狀態為E3V5M6（滿分為E4V5M6），其於翌日即同年月29日8時30分離院，此有屏東醫院105年3月21日屏醫醫政字第10500006542號函暨所附被害人傷勢照片2張在卷可參（見本院卷第101至105頁），雖證人張家笙於本院審理中證稱：是店長打電話叫救護車來送我到醫院的，當時我已經暈了，大概兩天才醒，我不知道我有沒有生命危險等語（見本院卷第227頁），然觀諸被害人於住院期間之護理紀錄，其上記載略以：「（104年6月28日）4時20分：意識狀態為E3V5M6，縫合左側頭部及後背下部及拍照。…6時0分：意識狀態為E4V5M6…。11時0分：意識狀態為E4V5M6，暫無不適之主訴，仍臥床休息中。…12時30分：
現有家屬到院，解釋MBD（可自行離院），但家屬表示要在急診休息，還不想返家。14時30分：意識狀態為E4V5M6，病人表示無頭暈無不適…。14時35分：現家屬表示病人吃完東西有噁心想吐，想再休息一下…。23時0分：現場陪同友人表示，因家中無人可照顧，並要求明轉診至寶建醫院後續治療。23時05分：向陪同友人及家人解釋，這是可允許離院返家休息的，若你們有意轉診，可明早再自行前往，但不會開立轉診單。…（104年6月29日）6時40分：自行至急診門口處抽菸，予告知抽菸影響傷口癒合，可了解，母表示約8點多才會至醫院。…8時30分：MBD（可自行離院），由家人帶離，口服藥已領。」，此有屏東醫院急診護理紀錄表影本1份附卷可佐（見本院卷第107至110頁），由上開函文及護理紀錄可知，被害人經救護車送達屏東醫院急診室時，其意識狀態為E3V5M6，與表彰意識狀態滿分之E4V5M6相去不遠，其所受傷之部位雖位於人體重要部位之左耳後方，然其所受之左耳後方頭皮撕裂傷、左上背撕裂傷均係表層之傷害，並未傷及其他重要器官或骨骼，到院接受清創縫合手術後即於當日達可自行離院之標準，被害人於當日6時0分即其到院就醫後2小時內，意識狀態即達滿分之程度，顯見其生命跡象穩定，亦經急診室護理人員告知可返家休養，被害人甚至於就醫次日上午6時許自行至急診門口處抽菸，同日上午8時30分即領藥後自行離院，顯見被害人所受之傷勢並非嚴重，實難認被告2人出手之力道有使被害人喪失生命之意，是依上開各情以觀，被告2人並無殺人之主觀犯意，至為明確。
㈤綜合上述，被告與被害人本互不相識，並無仇隙，案發前亦
無任何糾紛或衝突，且就被告2人砍傷被害人之過程、下手力量之輕重、被害人傷勢輕重程度等情觀之，尚難認被告2人有何殺人之動機存在，是被告2人持刀致被害人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為，應堪認定。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官如以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，被害人已撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地（最高法院47年台上字第41號判例要旨，71年度台上字第6600號判決意旨可供參照）。本件檢察官起訴被告殺人未遂罪嫌部分，經本院調查證據結果，認應屬刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論。茲因被害人已與被告2人於偵查中達成和解，並未提起告訴，此有和解書1份在卷可參（見偵卷第97之1頁），足見本案欠缺訴追條件，本院自應為公訴不受理諭知，亦無需變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事第四庭審判長法官翁世容
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月24日
書記官蔡語珊