裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年訴字第357號民事判決
裁判日期：民國106年12月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣宜蘭地方法院民事判決106年度訴字第357號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林志淵 被告 彭日嬌
范阿金 （ 陳俊華 之繼承人） 陳香穎 （陳俊華之繼承人）上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年11月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告彭日嬌與被告范阿金、陳香穎間，就附表所示土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告范阿金、陳香穎應將附表所示之最高限額抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為被告彭日嬌之債權人，對之取得本院所核發之98年度司執字第14258號債權憑證。如附表所示之土地（下稱系爭土地）為被告彭日嬌所有，其於民國96年3月19日設定權利人為訴外人陳俊華、擔保債權總金額新臺幣（下同）84萬元、存續期間96年3月16日起至116年3月15日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，其餘登記內容詳如附表所示）。嗣原告以系爭土地為執行標的聲請強制執行（即105年度司執字第862號），因拍賣無實益，致債權無法受償。系爭抵押權為最高限額抵押權，依民法第881條之12第1項規定，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之債權即已確定，則其從屬性因而回復，被告應就確有抵押債權存在之事實負舉證之責，若無法舉證，可認系爭抵押權應不生效力。又訴外人陳俊華已於106年2月12日死亡，其繼承人即被告范阿金、陳香穎尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，亦未向法院聲請拋棄繼承。而系爭抵押權既不生效力，被告彭日嬌怠於行使所有權人回復原狀之權利，債權人即原告為保全債權，依民法第113條、第242條、第767條規定，自得提本件消極確認之訴，確認被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，且系爭抵押權登記行為應屬無效，並代位被告彭日嬌請求被告范阿金、陳香穎就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查，原告主張系爭土地為被告彭日嬌所有，曾於96年3月19日為訴外人陳俊華設定如附表所示之最高限額抵押權，嗣陳俊華已於106年2月12日死亡，被告范阿金、陳香穎為其繼承人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，有土地登記第一類謄本、除戶戶籍謄本、現戶戶籍謄本、繼承系統表及臺灣新北地方法院家事庭106年8月2日新北院霞家科春字第11144號函影本為證，應堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且原告將被告彭日嬌名下系爭土地聲請強制執行時，被告間因有系爭抵押權設定，致本院105年度司執字第862號強制執行案件認系爭土地無拍賣實益而發還債權憑證結案，原告對被告彭日嬌之債權因而未能受償等情，業據原告提出前開民事執行處105年度司執字第862號函及98年度司執字第14258號債權憑證在卷可按，並經本院調取相關執行卷證核閱無誤；可知系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益。
㈡次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，擔保債權因而確定之，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此觀諸民法第881條之12第1項第6款規定自明。查系爭抵押權所設定之存續期間自96年3月16日起至116年3月15日止，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可考。系爭土地於105年1月13日經本院民事執行處以宜院平105司執辛字第862號函，囑託地政機關為查封登記，並就系爭土地鑑價後通知抵押權人陳俊華表示意見，業已於105年3月22日合法送達，有送達證書附卷可參，則抵押權人陳俊華於斯時即已知悉系爭土地乃遭原告聲請強制執行，而經本院民事執行處查封之事實，則依前揭條文規定之說明，系爭抵押權所擔保之債權已於105年3月22日確定。又原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告彭日嬌、陳香穎已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同對原告主張之事實自認。被告范阿金雖經合法通知，迄未到場，亦未提出任何聲明或陳述，則被告范阿金對於系爭抵押權所擔保之債權是否確係存在乙節，亦未盡舉證之責，故認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈢按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。查原告為被告彭日嬌之債權人，被告彭日嬌將其名下系爭土地設定系爭抵押權予被告范阿金、陳香穎之被繼承人陳俊華，又系爭抵押權存續期間雖未屆滿，惟其所擔保之債權已於105年3月22日確定，且無擔保之債權存在，業如前述。則系爭抵押權登記繼續存在，自屬妨害被告彭日嬌就系爭土地之所有權，被告彭日嬌原得依民法第767條第1項中段規定，請求被告范阿金、陳香穎塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告彭日嬌怠於行使此項權利，則原告為保全債權，主張代位被告彭日嬌向被告范阿金、陳香穎請求其等塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
㈣另按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得
處分其物權，民法第759條亦有明文。故抵押權雖已消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本件抵押權人陳俊華已於106年2月12日死亡，其全體繼承人即被告范阿金、陳香穎尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，依上說明，自應由被告二人先就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得辦理塗銷登記。據此，原告以一訴訟請被告范阿金、陳香穎就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷，亦屬有據。
六、綜上，原告請求確認被告彭日嬌與被告范阿金、陳香穎就如附表所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在，併代位被告彭日嬌請求被告范阿金、陳香穎將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年12月5日
民事庭法官游欣怡正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月7日
書記官邱美龍附表：
┌────────────────────────────────┐│抵押權設定之土地：│├─┬─────────┬───┬──────┬────┬────┤│編│坐落│地號│面積│所有權人│權利範圍││號│││（平方公尺）│││├─┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│1│宜蘭縣○○鎮○○段│116│140.02│彭日嬌│全部│├─┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│2│宜蘭縣○○鎮○○段│148│174.82│彭日嬌│全部│├─┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│3│宜蘭縣○○鎮○○段│207│168.87│彭日嬌│全部│├─┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│4│宜蘭縣○○鎮○○段│231-1│140.22│彭日嬌│全部│├─┴─────────┴───┴──────┴────┴────┤│抵押權設定內容：││一、收件年期字號：96年 羅登 字第045260號││二、登記日期：96年3月19日││三、權利人：陳俊華││四、債權額比例：全部││五、擔保債權總金額：最高限額84萬元││六、存續期間：96年3月16日至116年3月15日││七、清償日期：依照各個契約約定││八、利息：依照各個契約約定││九、遲延利息：依照各個契約約定││十、違約金：依照各個契約約定││十一、權利標的：所有權││十二、設定權利範圍：全部││十三、共同擔保地號：中原段116、148、207、231-1│└────────────────────────────────┘