臺灣高等法院97年度上訴字第3577號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3577號刑事判決

裁判日期：民國97年11月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3577號上訴人即被告甲○○選任辯護人 朱瑞陽 律師
朱峻賢 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第285號，中華民國97年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第24539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「主文」欄所示之刑，扣案各如附表編號一至四「主文」欄所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年參月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號一至四所示之空氣槍肆枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、二氧化碳大鋼瓶貳支、小鋼瓶貳支、六mm鋼珠壹包、喇叭彈參盒，均沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟分別於附表所示之時間，均透過網路，各向姓名年籍不詳之人，先後以附表所示之價格購買如附表所示具有殺傷力之空氣槍各1枝後，旋即未經許可而持有之。嗣於民國（下同）96年9月28日上午7時許，在其位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○號之住處內為警查獲，並扣得其所有如附表所示具殺傷力之空氣槍4枝、供作該空氣槍使用之6mm鋼珠1包、喇叭彈3盒、二氧化碳大鋼瓶2支、小鋼瓶2支。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第2款分別定有明文。查雅虎拍賣網站之交易紀錄及拍賣交易評價頁面資料，核其本質，為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不具有證據能力，惟前述證據，性質上為從事業務之人為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之日常性、機械性地連續記載，乃通常業務過程中不間斷、有規律而準確之記載，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書，符合刑事訴訟法第
159條之4第2款之情形，復無證據證明上揭文書有何顯有不可信之情況，為傳聞證據之例外情形，應認上開雅虎拍賣網站交易紀錄及拍賣交易評價頁面資料具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（簡稱被告）固於原審坦承有於事實欄所示之時間、地點取得、持有上開扣案之具有殺傷力空氣槍等物品之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊購買槍枝之目的僅在單純把玩及收藏用，不知道槍枝的動能超過而具殺傷力，伊事先無法判斷，不知道是違法等語。惟查，被告分別於附表所示之時間，均透過網路，各向姓名年籍不詳之人，先後以附表所示之價格購買如附表所示具有殺傷力之空氣槍各1枝後，旋即未經許可而持有，嗣為警方除查扣上開空氣槍外，另持有被告所有供作該等空氣槍使用之6m
m鋼珠1包、喇叭彈3盒、二氧化碳大鋼瓶2支、小鋼瓶2支之事實，有查獲現場照片4張、雅虎拍賣網站交易紀錄（參偵查卷第38頁至第39頁、第48頁至第50頁）及香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司97年9月25日雅虎資訊（九七）字第01283號函及拍賣交易評價頁面資料在卷可稽，復有扣案被告所有之空氣槍4枝、供作該槍使用之6mm鋼珠1包、喇叭彈3盒、二氧化碳大鋼瓶2支、小鋼瓶2支等物為憑，並為被告所是認，堪認被告確有持有上開扣案之空氣槍4枝之行為無訛。又經將扣案之空氣槍4枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：（一）送鑑扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為
206公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為66焦耳/平方公分；（二）送鑑扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係口徑4.5mm空氣槍，未發現足資辨識國別廠牌之字樣，槍號為0000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.54g）最大發射速度為221公尺/秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為82焦耳/平方公分；（三）送鑑扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係口徑4.5mm空氣槍，為美國CROSMAN製
760PUMPMASTER型，槍號為N05CM0577，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.54g）最大發射速度為165公尺/秒，計算其動能為7.3焦耳，換算其單位面積動能為46焦耳/平方公分；（四）送鑑扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係口徑4.5mm空氣槍，為美國CROSMAN製1760型，槍號為600B17772，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量
0.54g）最大發射速度為120公尺/秒，計算其動能為3.8焦耳，換算其單位面積動能為24焦耳/平方公分等情，有內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字第0960151239號槍彈鑑定書在卷可查（參偵查卷第59頁至第65頁）。而依上開槍彈鑑定書之殺傷力之相關數據所載：「㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；㈡本局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約
78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力。而上開槍枝經試射結果，單位面積動能分別達66、82、46、24焦耳/平方公分，已超過日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分。」從而，上開扣案之
4枝槍枝均係可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍一節，應可認定。辯護人雖於本院質疑刑事警察局槍彈鑑定書之鑑驗結果，並請求本院實際測試空氣槍。惟查，本件扣案之空氣槍之鑑定，係經合法程序送請內政部刑事警察局進行槍彈鑑定，本院傳喚證人即承辦本件鑑定之刑事警察局鑑識科巡官乙○○於本院接受交互詰問時證稱：卷內之槍彈鑑定書係由伊製作，伊是用性能檢驗法搭配動能測試法去測試槍枝之性能及發射威力，扣案之槍枝均做過性能檢驗法及動能測試法，4把槍枝單位面積動能數據已符合穿透豬隻皮肉層及人體皮肉層之標準等語（參本院97年9月24日審判程序筆錄第2頁、第5頁）。辯護人雖提出上開質疑，惟未能指出積極證據推翻該鑑定書之合法性，自不足取，本院認為亦無再行進行實際測試之必要。又辯護人雖主張被告於網站上購買之扣案空氣槍僅為收藏之用，依其交易紀錄可知網站上出售者均未提及空氣槍殺傷力或零件有增強殺傷力功能，被告自無從知悉有關空氣槍殺傷力之事宜，自欠缺殺傷力之認識，而阻卻故意等語。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例禁止非法持有具有殺傷力之槍枝，早為政府大力宣導，此為公眾週知之事實，本件被告為智識正常之成年人，購買空氣槍時自應避免觸法，而本件經鑑定結果，扣案之上開4枝空氣槍既已達具有殺傷力之程度，自難僅以被告單純主張主觀上欠缺殺傷力之認識，而阻卻犯罪故意，是辯護人此項辯解，亦不足採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之4枝槍枝，既經鑑定均係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」，核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告先後於不同之時間分別取得如附表所示之4枝空氣槍，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於96年4月先後購買具有殺傷力之空氣槍之時間應分別為96年4月上旬某日及96年4月下旬某日，業據被告於本院供述明白（參本院97年10月29日審判程序筆錄第5頁），原審於此未予究明，僅泛稱為96年4月間，已有未合；（二）卷內之雅虎拍賣網站交易紀錄屬於刑事訴訟法第159條之4第2款於通常業務過程所須製作之紀錄文書，原審判決未就此項證據資料有無證據能力加以說明，逕採為本案判決之依據，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖不可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開具殺傷力之空氣槍，危害社會治安，復兼衡被告前無任何非行，僅單純持有，並未被查獲有其他用以犯罪，對他人之生命、身體或社會安全尚未造成重大危害，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並各就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，併依法定其應執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查，本案被告所犯罪名均係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，且均經本院宣告有期徒刑之刑期已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，均不得予以減刑，附此敘明。至扣案如附表所示之空氣槍4枝，經鑑定後具有殺傷力一節已如上述，自屬違禁物無訛，又扣案之二氧化碳大鋼瓶2支、小鋼瓶2支係供該等槍枝發射動力所用，屬該槍枝之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，應認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決參照），自均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另6mm鋼珠1包、喇叭彈3盒，雖非違禁物，但為被告所有，且與上開槍枝結合發射，已具殺傷力，應認屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。至於卷內所示警方於被告上開住處，另外扣得之不具殺傷力之空氣槍2枝，並非違禁物，被告持之並無犯罪，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年11月12日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國97年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。附表┌──┬────────┬────────┬────────┬────────────┐│編號│槍枝之型號│購買之時間、地點│罪名│主文││││、價格（新臺幣）│││├──┼────────┼────────┼────────┼────────────┤│一│SP100型（槍枝制│96年2月間，透過│槍砲彈藥刀械管制│甲○○未經許可，持有空氣│││編號0000000000號│YAHOO網站以3500│條例第8條第4項│槍，處有期徒刑叁年，併科│││）│元購得。│之未經許可持有空│罰金新臺幣肆萬元，罰金如│││││氣槍罪│易服勞役，以新臺幣壹仟元││││││折算壹日。扣案之空氣槍壹││││││枝（槍枝管制編號一一○二││││││○六三七一一號）、二氧化││││││碳大鋼瓶貳支、小鋼瓶貳支││││││、六mm鋼珠壹包、喇叭彈參││││││盒，均沒收。│├──┼────────┼────────┼────────┼────────────┤│二│LB19型（槍枝管制│96年4月上旬某日│槍砲彈藥刀械管制│甲○○未經許可，持有空氣│││編號0000000000號│，透過網路家庭之│條例第8條第4項│槍，處有期徒刑叁年，併科│││）│商店街以15000元│之未經許可持有空│罰金新臺幣肆萬元，罰金如││││購得。│氣槍罪│易服勞役，以新臺幣壹仟元││││││折算壹日。扣案之空氣槍壹││││││枝（槍枝管制編號一一○二││││││○六三七一二號）、二氧化││││││碳大鋼瓶貳支、小鋼瓶貳支││││││、六mm鋼珠壹包、喇叭彈參││││││盒，均沒收。│├──┼────────┼────────┼────────┼────────────┤│三│美國CROSMAN製76│96年4月下旬某日│槍砲彈藥刀械管制│甲○○未經許可，持有空氣│││0PUMPMASTER型（│，透過YAHOO網站│條例第8條第4項│槍，處有期徒刑叁年，併科│││槍枝管制編號1102│以16000元購得。│之未經許可持有空│罰金新臺幣肆萬元，罰金如│││063713號）││氣槍罪│易服勞役，以新臺幣壹仟元││││││折算壹日。扣案之空氣槍壹││││││枝（槍枝管制編號一一○二││││││○六三七一三號）、二氧化││││││碳大鋼瓶貳支、小鋼瓶貳支││││││、六mm鋼珠壹包、喇叭彈參││││││盒，均沒收。│├──┼────────┼────────┼────────┼────────────┤│四│美國CROSMAN製17│96年1月間，透過│槍砲彈藥刀械管制│甲○○未經許可，持有空氣│││60型（槍枝管制編│YAHOO網站以1500│條例第8條第4項│槍，處有期徒刑叁年，併科│││號0000000000號）│0元購得。│之未經許可持有空│罰金新臺幣肆萬元，罰金如│││││氣槍罪│易服勞役，以新臺幣壹仟元││││││折算壹日。扣案之空氣槍壹││││││枝（槍枝管制編號一一○二││││││○六三七一五號）、二氧化││││││碳大鋼瓶貳支、小鋼瓶貳支││││││、六mm鋼珠壹包、喇叭彈參││││││盒，均沒收。│└──┴────────┴────────┴────────┴────────────┘