裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4201號刑事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4201號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人吳伯昆律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1101號，中華民國97年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29970號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○及甲○○（所涉施用毒品罪嫌，均另案偵辦）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，詎竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由乙○○以3000元至3500元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小全 」、「 阿榮 」、「牛奶」等人販入甲基安非他命1公克之後，於如附表四所示時間、地點及方式，共同販賣甲基安非他命予 陳金龍 牟利。因認被告甲○○所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院29年上字第3105號、30年上字第482、816號分別著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、證據能力：
㈠、被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯稱：證人陳金龍於檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，無證據能力云云。查上開證人於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。第按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決參照）。查本件證人陳金龍於偵查中之證述，固未經被告反對詰問，然被告甲○○嗣於原審準備程序時請求詰問證人陳金龍，惟經原審於97年6月19日、同月26日傳訊、拘提證人陳金龍於法院審理時行交互詰問，惟證人陳金龍均未到庭，既經於審判期日經合法傳訊、拘提，證人陳金龍均未到庭，即應認有證據能力，是辯護人以上開證人於偵查中之證述，未經被告行使詰問，認無證據能力云云，依上開判決意旨，即無足採。
㈡、被告甲○○之原審辯護人為被告甲○○辯稱：證人陳金龍於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，係屬傳聞證據，無證據能力云云。查上開證人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固為傳聞證據。被告甲○○之選任辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執，復查無得例外取得證據能力之情況，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力；然並不影響上開證人陳金龍於警詢中之證詞，得作為「彈劾證據」，即得以之作為彈劾其之後在偵審中證詞可信度之證據，當無疑義。
㈢、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力除上述一、二部分外，均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被告並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘明。
四、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告乙○○於偵查中之陳述及證人陳金龍於偵查中之證述，及卷附0000000000號行動電話與陳金龍所持用之0000000000號行動電話之監聽譯文等為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未與被告乙○○共同販賣安非他命予陳金龍，伊僅曾幫被告乙○○接聽電話，並轉答電話內容予乙○○，然伊並不曾經手安非他命及價金，亦未從中獲利，故陳金龍之指述不實在等語。
五、經查：
㈠、查證人陳金龍固於偵查時證稱：伊曾打電話給乙○○時，甲○○接電話，他們一起交毒品給伊等語，然此並無法即斷言證人陳金龍之陳述係與真實相符，欲以其之證言，以為被告甲○○之論罪依據，仍應調查其他證據，以證明其上開證詞與事實相符；且證人陳金龍係因違反毒品危害防制條例案件遭警查獲，始供出上情，而毒品危害防制條例第17條則有犯非法施用毒品罪之人供出毒品來源因而破獲者，得因而減輕其刑之規定，因此其若供出毒品來源，尤須注意其供詞與其他事證相符，以確保其供詞之正確性，以免其任行供出非毒品上源之他人，以僥倖冀圖減刑。
㈡、證人陳金龍於警詢時陳稱：「伊共向綽號 阿風 之男子及綽號 阿妹 之女子購買過毒品安非他命5次」，「第一次是在96年11月中旬左右，以我的行動電話0000000000號撥打綽號阿風之男子及綽號阿妹之女子行動電話0000000000，當日是綽號阿風之男子接聽的之後，我們就約在土城市○○路○段○○○號前交易毒品，當時我是以現金500元向阿風購買毒品安非他命1小包，這次是由阿風與我交易毒品的」，「第二次是在96年11月20幾日左右，以我的行動電話0000000000號撥打綽號阿風之男子及綽號阿妹之女子行動電話0000000000，當日是綽號阿風之男子接聽的之後，我們就約在土城市○○路○段○○○號前交易毒品，當時我是以現金1000元向阿風購買毒品安非他命1小包，這次是由阿風之男子及阿妹之女子2人共同與我交易毒品的」，「第三次是在96年11月底左右，以我的行動電話0000000000號撥打綽號阿風之男子及綽號阿妹之女子行動電話0000000000，當日是綽號阿風之男子接聽的之後，我們就約在土城市○○路○段○○○號前交易毒品，當時我是以現金1000元向阿風購買毒品安非他命1小包，這次是由阿妹之女子與我交易毒品的」，「第四次是在96年12月初左右，以我的行動電話0000000000號撥打綽號阿風之男子及綽號阿妹之女子行動電話0000000000，當日是綽號阿風之男子接聽的之後，我們就約在土城市○○路○段○○○號前交易毒品，當時我是以現金500元向阿風購買毒品安非他命
1小包，這次是由阿風與我交易毒品的」，「第五次連絡購買毒品就是今日，同樣是以我的行動電話0000000000號撥打綽號阿風之男子及綽號阿妹之女子行動電話0000000000，而今（18）日則由綽號阿風之男子接聽後，我向他表示要購買安非他命毒品1000元，隨後我即依照阿風指示到他家樓下（土城市○○路○段○○○號前）等他，當我到達後即遭警方查獲。」等語（見偵查卷第29至30頁）。證人陳金龍於偵查中則證稱：「我打電話0000000000向乙000000000000買毒品安非他命，我用1000元買1小包，約0.1公克，我沒有秤重量，不知道確實重量，我曾打電話給乙○○時，甲○○接電話，他們一起交毒品給我，我買過3、4次毒品，我從96年
11月開始向他們買，都在土城金城路他家交貨。」，「如附表二編號1、2之一樣就是指500元安非他命，後來甲○○在他家樓下交給我」，「如附表二編號3、4之一樣就是指500元安非他命，後來甲○○跟乙○○一起在他家樓下交給我毒品」，「如附表編號5是甲○○接電話，後來拿500元安非他命，乙○○在他家樓下交給我」，「如附表二編號6、7所示該次我向他買500元安非他命，甲○○交給我毒品」，「如附表二編號8我買500元安非他命，15就是加上車錢，謝跟吳一起拿毒品給我，都在他家樓下交貨」，「如附表二編號9、10是甲○○接電話，我買1000元安非他命，甲○○在他家樓下交毒品給我。」，「如附表二編號11是甲○○接電話，我剛要向她拿安非他命就遭警方查獲。」等語（見偵查卷第143至145頁）。查證人陳金龍就歷次購買毒品，係由被告乙○○或甲○○接聽電話，又交付毒品之對象，係由被告乙○○?或乙○○及甲○○？或由被告甲○○？交付毒品，另購買毒品之金額、次數、時間等情節，供詞前後不一，且與同案被告即證人乙○○所證述之情節不符（詳如下述㈢），其證詞顯有瑕疵可指，自難遽予採信。又證人陳金龍既有多次向被告乙○○購買毒品，就那幾次為被告乙○○及甲○○單獨交付，那幾次由二人共同交付，為何於相隔一段時日後，均仍能肯定描述係由何人交付毒品安非他命？此有違常情，且陳金龍既陳述歷次交付毒品地點，均在乙○○住處樓下，而甲○○陳稱有二個稚齡小孩要照顧，為何需由被告二人一起共同交付毒品，亦有違經驗法則，而與常情不符，故無法單憑證人陳金龍於偵查中有瑕疵之證詞，即認被告甲○○有販賣安非他命之犯行。
㈢、第查，證人乙○○於原審審理時證稱：「96年10月到12月期間，被告甲○○是有跟我住在一起，0000000000電話是由我使用，但為被告甲○○申請。我的朋友要找我是用這支電話找我，我沒有交代我朋友，如果要買安非他命沒有辦法接聽由甲○○轉達，我沒有要求甲○○，如果有人打電話找我買安非他命，如果我不在由甲○○幫忙接聽交易內容。甲○○曾經說我朋友找我，我在睡覺，她來幫我聽電話，對方內容要買安非他命，但甲○○沒有轉達，說有人要跟我買安非他命。陳金龍打上開電話來的時候，我不在由甲○○接電話，事後甲○○也沒有告訴我有陳金龍要來跟我買安非他命。我也不曾由甲○○跟我說陳金龍跟我買安非他命，而我真的就跟陳金龍交易安非他命，我被查獲的那些安非他命，甲○○沒有跟我共同出錢買這些東西或是準備這些工具，甲○○沒有跟我或單獨幫我轉交安非他命給陳金龍或其他人。」等語明確（見原審97年6月26日審理筆錄）。
㈣、又如附表二所示編號5、9、11所示通聯譯文，被告甲○○固陳稱為其代被告乙○○接聽電話，惟辯稱：伊從來都沒有幫乙○○交付任何毒品給任何人過，伊確實有接聽過有人打電話來找乙○○買安非他命的電話，因為被告乙○○在睡覺，所以伊幫他接電話，但是伊只會跟他說誰要找他，伊只會幫他傳話，對方說什麼伊就說什麼，但是伊不會直接跟對方談毒品交易的事情，至於乙○○和買家之間的交易情形，伊也不清楚，伊轉告乙○○對方傳達的事情，至於乙○○有沒有跟對方為毒品交易，伊亦不清楚，至如附表一編號11所示之對話內容，應該是伊幫乙○○接電話，當時乙○○在伊旁邊，乙○○有時候會不想接電話，叫伊幫他接再告訴他內容，當天是乙○○下去，伊要顧小孩等語。而對照上開證人乙○○之證詞，縱認被告甲○○有幫被告乙○○接聽電話之事實，惟亦無事證足認被告甲○○確實知悉電話內容為毒品交易情節，是上開通聯內容亦不足為不利被告甲○○之認定。
㈤、又就證人陳金龍所述被告甲○○送交安非他命予伊之確切時間、次數前後不相一致，業如前述，又證人陳金龍於偵查中所為之指述，亦與監聽譯文之內容不盡相符，是證人陳金龍究竟是否曾向被告甲○○買毒品安非他命，已有疑義；次按刑事訴訟法第154條，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。而查本件陳金龍、被告乙○○在買賣安非他命毒品時，被告甲○○縱使在場，惟無證據證明係被告甲○○交付毒品，已如前述，又縱認證人陳金龍係向被告甲○○索取毒品，惟在社會生活經驗上，合理上原因非一，無從以有人向被告索取毒品，即忖度對方係涉及金錢交易之買賣毒品要約行為，蓋對方向被告索取毒品之原因，原因可能係對方不知買賣毒品之管道，請被告幫忙代為買毒品，亦有可能雙方是無償轉讓毒品行為，而其中所涉犯罪構成要件各不相同，惟究不能以有人向被告索取毒品而逕任意推定被告即有販賣毒品海洛因之犯行，致違刑事訴訟法發覺真實之原則。本件並無積極證據足以證明被告甲○○確有販賣安非他命之犯行，自難僅憑被告甲○○未能指明證明方法之資料以供調查，即持為認定犯罪之論據，而遽論以販賣第二級毒品罪責。
㈥、而在甲○○處雖扣得安非他命1包（驗餘淨重0.8439公克），然共同被告即證人乙○○陳稱：上開安非他命為其所有等語（見原審97年6月19日審理筆錄第11頁），是上開扣案毒品亦不能遽為不利被告甲○○之認定，此外，本案並未查獲被告甲○○所有供販賣甲基安非他命之工具如電子秤、天秤等分裝工具以為秤量之用，亦未查得販賣甲基安非他命所得之金錢，而除證人陳金龍外，亦無人睹見被告甲○○與證人陳金龍確有交易行為，故無法單憑證人陳金龍上述有瑕疵之證詞，即認被告甲○○有販賣甲基安非他命之犯行。
四、綜上所述，本院尚難單憑證人陳金龍上述之證詞，而在別無其他積極客觀補強證據可資證明證人陳金龍之證詞確屬實在之情況下，遽認被告甲○○確有販賣甲基安非他命之犯行。從而，檢察官所提被告甲○○販賣第二級毒品犯行之證據，無從使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有與被告乙○○共同販賣第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，原審判決認應為被告甲○○無罪之諭知核無不合。至公訴人以證人陳金龍於警訊及偵查中均明確證稱毒品之來源係多次撥打甲○○及乙○○所使用之行動電話，相約在臺北縣土城市○○路○段○○○號前即其等居所樓下購入安非他命之基本事實，前後證述一致；另依通訊監察譯文對話，及被告與乙○○共處一室育有二女之親密程度觀之，被告顯然知悉證人陳金龍要向乙○○拿取安非他命之情，以此指摘原判決不當，提起上訴。惟查被告與乙○○同居一室並育有二女，故在乙○○正組裝電腦不方便接聽電話時，由被告代接電話並轉述乙○○之話語，實不足為奇，又0000000000行動電話係乙○○以被告名義申請，由乙○○使用，故自難以陳金龍曾撥打0000000000電話及被告曾接電話，遽認被告有參與乙○○販賣安非他命犯行，況查被告縱知乙○○與陳金龍有毒品往來，但據乙○○告稱，其與陳金龍係合資購買安非他命，故被告相信乙○○所言曾代接電話並傳話，亦以為陳金龍係拿取合資購買之毒品，且並無證據證明被告曾單獨或與乙○○二人交付毒品予陳金龍。復依被告前科紀錄表觀之，被告從未吸食毒品，被告自無販賣毒品之必要。另查被告與乙○○有二位稚齡女兒要照顧（見偵卷第117頁照片），陳金龍所謂交付毒品均在乙○○住處樓下，竟需由被告二人共同交付毒品，亦有違經驗法則。是綜上所述，公訴人上訴意旨所指上開諸端或就同一證據資料為相異之評價或係不影響於判決本旨事項單純再為事實上之爭辯或屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，上訴意旨並未提出新事證指出原判決有不當或違法之處，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年11月12日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國97年11月12日