裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決93年度訴字第768號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案羈押於臺灣台南看守所指定辯護人丁○○本院公設辯護人被告乙○○原名 洪士 選任辯護人 洪士宏 律師
林易玟 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第228號）及追加起訴（95年度易字第68號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，各處有期徒刑柒年。扣案之海洛因陸包，合計淨重肆點肆柒公克（空包裝重壹點叁肆公克），均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、塑膠分裝袋壹大包及壹小包，均沒收。
扣案之安非他命貳包，合計毛重肆點肆公克，均沒收銷燬之。
甲○○被訴連續轉讓第一級毒品、收受贓物部分均無罪；被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
乙○○被訴持有第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○與乙○○為男女朋友關係，共同居住在屏東縣○○鎮○○街2之7號3樓，二人明知海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有、施用，甲○○竟為供已施用（甲○○施用海洛因、安非他命部分業經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1059號應執行有期徒刑10月確定）於不詳時、地，向不詳之人購入重量不詳海洛因數包後，與乙○○突萌共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，適於92年3月4日下午5時20分許，某名不詳姓名年籍之成年男子（下以稱甲男）撥打甲○○所使用0000000000號之行動電話，因甲○○不在由乙○○代接電話，甲男遂向乙○○表示欲購買新台幣（下同）800元之海洛因，雙方約在某處不知名郵局交易，乙○○隨即拿取甲○○所有其中2包海洛因欲交付予甲男，惟於同日18時許，在 渠等 上述屏東縣○○鎮○○街2之7號
3樓居處樓下為警當場查獲而未遂，並在乙○○手中查扣得海洛因2包，每包淨重0.3公克；及於同日18時10分許，在前揭彼等居處內及皮包等處扣得甲○○所有之海洛因4包，含乙○○手上所拿海洛因2包，共計查獲海洛因6包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.34公克）、安非他命2包，合計毛重4.4公克、電子磅秤1台、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管2支及乙○○所有之現金新台幣43,600元及千元偽鈔16張。
三、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承為警查獲上開海洛因、安非他命等物，及監聽中之錄音為彼等之聲音等事實不諱，惟均矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：監聽當時的情形我現在已經忘記了，我真的沒有販賣海洛因，只是要見面講一下話，見面也沒有賣給他們，有時候跟他們調，但是也沒有調到。監聽錄音所談到「800，好了沒」，則800所指為何？況重量各為0.3公克之海洛因2小包，其市價亦恐不只800元，不能認定有販賣海洛因之證據，且監聽通聯之通話時間是在查獲當日下午16時42分起至17時20分之間，與乙○○在同日18時下樓為警查獲，時間上更有半小時之落差，不能認定我有賣海洛因云云。被告乙○○則辯稱：時間已經過了很久，通話的內容已經記不清楚了。查獲當日我正在打掃住處時，意外發現2包白色粉末，疑似毒品，不忍甲○○為毒品走上不歸路，欲下樓將之丟棄，不料下樓遭警方當場查獲，況且查獲當時警方也未查到購買毒品之人，無法認定我有販賣海洛因云云。
二、惟查：㈠本院勘驗被告甲○○、乙○○與他人交易毒品之監聽（行動
電話0000000000號）錄音之內容結果：自92年3月4日下午
4時55分58秒起迄同日下午5時20分26秒止（即譯文編號48
7、489、495、496、497之內容）之錄音，被告二人與來電者間之通話內容，疑似有毒品之交易，雖通話譯文內容記載簡略，但大致與錄音內容相符，其記載內容如下：
⑴編號487：發話人某男問：「一張」和昨天一樣我朋友要的。被告甲○○答：約在家旁公園裡面一點。某男答：好。
⑵編號489：發話人乙○○稱：出去了。某男答：好。
⑶編號495：發話人某男問：在哪裡？乙○○答：我家公園前面。
⑷編號496：發話人某男問：找雄哥（譯音）。被告乙○○答：出去了。
⑸編號497：發話人某男問：800好了沒？被告乙○○答：好了。
有本院94年5月19日之勘驗筆錄1份、警方所提供監聽譯文
1份及監聽錄音光碟2片附卷（見本院審理卷第188頁至第
197頁、第310頁）可稽。另依本院再度勘驗前述監聽錄音內之結果：92年3月4日下午2時29分36秒及同日下午17時20分26秒（即譯文編號476、497）之錄音，其詳細內容如下：
⑹編號476：為二名男子通話，打電話來之人要求購買500元
，回答者（即被告甲○○）表示說買者要自己過來拿，來電者說他不能過去拿，回答者說如果要送過去的話，還要再收錢，來電者表示說不能接受，並說可以請他吃麵，回答者說會被麵噎死，後來就沒有具體表示是否成交，僅表示時間到了，快一點。
⑺編號497：為一名男子（即甲男）打電話來出價800元，自
己來拿，回答者（即被告乙○○）表示在上次那裡，來電者（即甲男）表示近一點，並說我在郵局那邊，回答者說好，在旁邊，來電者說好，回答者說巡看看有沒有人。
有本院95年3月23日之勘驗筆錄1份在卷（見本院審理卷第
474頁反面）可稽。綜上以觀，雖依監聽內容顯示多數來電購買毒品者與被告二人在談話內容，交易程過中有關購買毒品之名稱、金額、重量、包數，或以代號代之，或語多保留，且未為警方當場查獲毒品之買賣，而無法直接以上開錄音之內容證明被告二人確涉有共同連續販賣海洛因、安非他命予多人之犯行，但依前述勘驗結果（尤其以⑹、⑺之勘驗結果）及參酌被告乙○○與編號497來電者談妥交易價格、交易地點，旋於40分鐘在前述樓下攜帶海洛因二包，正欲前往交易之際為警查獲而未遂。且被告甲○○於偵查中（見92年度偵字第5273號卷第7頁反面、93年度偵緝字第228號卷第18頁）坦承被告乙○○手上所拿海洛因2包，共計查獲海洛因6包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.34公克）、安非他命2包，合計毛重4.4公克、電子磅秤1台、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管2支均為其所有，被告乙○○若未與被告甲○○共同販賣海洛因之行為，焉有未經被告甲○○之同意，而擅自拿取被告甲○○所有之昂貴海洛因售予甲男之理！足見被告二人確有如事實所載之共同販賣海洛因予某男之犯行無訛。否則被告乙○○如不願被告甲○○繼續施用海洛因，依常理而言，只要將海洛因倒入水槽或馬桶中以水沖掉即可，何須大費週章親自攜帶2包海洛因下樓丟棄，可證被告乙○○前開所辯，顯與事實相違，並無可信。
㈡證人即查獲員警戊○○於本院審理時證稱：（問：到達之後
，看到情形為何？）到達後結合現譯，到下午5點半的時候，剛好乙○○從公寓出來，因為現譯反應當時要交易毒品給購買者，先做盤檢，盤檢當中，乙○○很配合，她本身是女孩子，不方便搜索，乙○○自行從口袋拿出2小包粉末海洛因，她配合度很高，因為那時候沒有帶檢驗劑過去，她自己承認是毒品，之後我們告知她來意，她主動帶我們到永華街
2之7號的3樓去，甲○○剛好在現場，結果我們跟甲○○講我們的來意，由甲○○自己拿出毒品來的，不是我們自己去搜索的，當時的印象中，有些毒品放在衣服口袋，也有藏在棉被套裡面，整個都是甲○○主動拿出來的，床舖上直接看到電子秤。（問：從何跡象判斷乙○○下樓是要賣毒品？）我們從25日開始監聽，從經驗及監聽內容來研判。（問：
本件是甲○○與買家聯絡，如何知道乙○○有參與？）我們到場的時候，原先甲○○要出去，以後有人打電話過來，乙○○才下樓交付毒品，研判是甲○○叫乙○○下去，買家打電話給甲○○。甲○○、乙○○住在一起，結果買家在催貨，印象中最後乙○○接的電話，她才過去的，對方大概說我在這邊等，乙○○說她會過去等語（見本院審理卷第173頁、176頁）以觀，可見被告二人確實有共同販賣海洛因予某男之犯行甚明。
㈢前開扣案之毒品6包（含上述被告乙○○所持有2包海洛因
）經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉6包均含有第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.47公克（包裝重1.34公克），純度39.81%，純質淨重1.78公克，有該局92年4月9日調科壹字第220015028號檢驗通知書1份附卷可稽（見92年度偵字第2154號第7頁），足見被告二人所販賣之物，確為海洛因，灼然甚明。
㈣持有海洛因、安非他命之原因，或係為供一己吸用、或為受
他人寄藏、抑或基於出售營利之意圖而販入，其原因尚屬不一，然販賣海洛因、安非他命屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因、安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、毒品之純度、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，然一般民眾普遍認知海洛因、安非他命等毒品之非法交易，司法機關一向查緝甚嚴，且刑罰極重並不寬貸，衡諸常理，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，被告甲○○以不詳方法取得海洛因後，或由自己施用、或販賣予他人施用，被告二人與買受者並非至親，既費心盡力且自甘承受販賣毒品重罪違法之後果涉險販賣海洛因，自當有營利所圖，勢必從中牟利求得回報。縱然監聽內容無法得知800元購買多少包海洛因？多重之海洛因？但雙方交易之金額確為800元，及被告乙○○身上所查獲之物確係2包海洛因，已如前述，足徵被告二人共同基於販賣海洛因以營利之意思而層轉販售毒品予某男，殆無疑義。
㈤此外，並有查獲現場照片9張、監聽譯文1份、海巡署台南
市機動查緝隊偵辦甲○○等涉嫌毒品危害防制案件查緝報告
1份、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書2份附卷可按。綜上所述，被告二人上揭所辯，均屬卸責之詞，不足採信，渠等販賣海洛因未遂之行為，已臻明確，應依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，於公布後6個月之93年1月9日施行。關於毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑，修正前後之新舊法規定均相同，而未遂犯之規定改列為同條第6項（原為第5項），依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之新法。核被告甲○○、乙○○所為均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告二人持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告二人未達販賣海洛因予某男之結果，為未遂犯，均依刑法第26條前段規定減輕其刑。爰審酌被告二人販賣海洛因之重量不多，就全部犯罪情節觀之，尚非重大，在客觀上若量處最輕之無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，本院認其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。茲審酌被告二人犯行動機、目的、手段，所造成之危害，尚未得利，犯罪後均飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之海洛因6包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.34公克），包裝袋因與毒品不能析離，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定諭知沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台、塑膠分裝袋1大包及1小包，均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供明在卷，雖被告二人否認販賣海洛因，但因被告乙○○身上被警方查獲之海洛因2包，每包淨重各為0.3公克，足見該2包海洛因曾經以電子磅秤秤過後分裝，重量方為一致甚明，故該電子秤1個，為彼等犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收。另該塑膠分裝袋1大包及
1小包，亦屬預備供分裝毒品販賣之用亦明，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
四、另扣案之白色粉末2包，合計毛重4.4公克，為被告甲○○所有，已據其陳明在卷，經臺南市警察局第三分局以聯勤20
4廠製造之毒品檢驗盒試劑檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告表
1紙附卷（見南市三刑偵字第09200156號卷第20頁）可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，該毒品與被告上述犯行無關，無從附麗於主刑諭知沒收，惟公訴人已於起訴書中聲請宣告沒收，本院自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條但書之規定，以違禁物諭知單獨宣告沒收銷燬之（最高法院92年台上字第2608號判決、88年法律座談會刑事第30、31號參考），附此敘明。包裝袋因與安非他命不能分離，故包裝袋與安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。
五、扣案之塑膠吸管2支，為被告甲○○所有之物，但非供本件犯罪所用之物；而現金43,600元及千元偽鈔16張為被告乙○○收會錢所得之物，並無證據證明係被告二人販賣海洛因所得之物或預備供犯本案所用之物，亦非違禁物，依法不得宣告沒收，公訴人聲請本院宣告沒收上開扣案物，自有未洽。另被告二人用以販賣毒品使用之0000000000號之行動電話1支，係被告二人供其販賣海洛因所使用之物，有上開鑑定譯文及通訊監察書可佐，但因未經扣案，且無證據足以認定屬被告二人所有之物，爰不另為沒收之諭知。另送驗耗費之海洛因及安非他命，既滅失而不復存在，亦另不宣告沒收銷燬，均併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○與被告乙○○為同居男女關係，甲○○與丙○○於91年12月起至92年1月間止，均同在屏東縣潮州鎮之金台灣遊戲場任職，亦為朋友關係。被告二人共同意圖販賣海洛因之概括犯意，自91年10月間起以上開居處為存放毒品及分裝毒品之處所，由甲○○、乙○○分別攜出分裝好之毒品販賣，甲○○任職上開金台灣遊戲場期間多次販賣1千元之海洛因予丙○○施用，最後一次於92年2月16日中午，在屏東縣潮州鎮愛之船汽車旅館，以一小包海洛因，約0.4公克1千之代價售予丙○○而完成交易。因認被告二人涉有共同連續販賣海洛因之罪嫌等語。
七、證據能力有無之認定：㈠按「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」、「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百十七條之一、第一百十八條、第一百二十一條、第一百七十五條、第一百八十二條、第一百八十三條、第一百八十九條、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百九十八條、第二百條、第二百零一條、第二百零五條、第二百二十九條、第二百三十六條之一、第二百三十六條之二、第二百五十八條之一、第二百七十一條之一、第三百零三條及第三百零七條自公布日施行；其他條文自中華民國九十二年九月一日施行。」，刑事訴訟法施行法第7條之3、第7條之2分別定有明文。又於92年1月14日修正通過之刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據」、第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。故證人丙○○在92年9月1日以前在警訊及偵查中未經具結所陳述，依前開說明，依修正前之刑事訴訟法之規定，仍有證據能力。反之，證人丙○○在92年9月1日以後，在於偵查中未依法具結所之陳述，依前開說明，依修正後之刑事訴訟法之規定，不具有證據能力，合先敘明。
八、事實之認定：㈠按92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判
主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決可資參照）。
㈡訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有此部分連續販賣海洛
因之犯行，被告甲○○辯稱：未販賣海洛因予丙○○施用等語；被告乙○○則辯稱：我不認識丙○○，沒有販賣海洛因給丙○○施用等語。經查本件公訴人認被告二人涉有上開罪嫌，無非係證人丙○○於警詢及偵查中之陳述多次向被告甲○○購買海洛因施用，被告甲○○坦承與丙○○曾同時任職金台灣遊戲場，行動電話門號0000000000為被告甲○○向不知名友人借用；0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用；於92年間曾與丙○○同處於屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬汽車旅館；丙○○陳述被告甲○○將車號00－0000號自用小客車借予其使用，嗣於92年3月2日15時許，在屏東縣○○鄉○○路段為警查獲，並在車上扣得大型扳手等物，並自丙○○內褲中扣得FM2、安非他命及海洛因等毒品；及被告二人坦承於前述時、地為警查獲販賣海洛因，並前揭彼等居處內及皮包等處扣得甲○○所有之海洛因4包，含乙○○手上所拿海洛因2包，共計查獲海洛因6包、安非他命2包、電子磅秤1台、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管
2支等及乙○○所有之現金新台幣43,600元及千元偽鈔16張等事實不諱等為論據。惟依證人丙○○於警詢、偵查中及本審理時先後之陳述有下列歧異之處：
⑴於92年3月3日上午7時30分警詢中陳稱：「（問：你有無
向甲○○購買過毒品？買何種毒品？金額多少？）有，在1年前認識時向他購買1次，是海洛因毛重0.2公克，新台幣1千元。」（見潮警刑字第0920000990號卷第19頁）。
⑵於92年9月19日下午4時45分偵查中證述：「（問：你有向
甲○○買過毒品？）沒有。」（見92年度偵字第2351號卷第21頁）。
⑶於93年5月3日下午2時40分偵查中（未依法具結）陳述：
「（問：你事後在本署說甲○○都賣毒品給你，都是無償提供給你？）以前有錢時曾向他買過，當時是在遊藝場內向他的買，後來離開遊藝場後，只要有錢也會向他買。」、「（問：每次買的量都是1至2千元？）是。」、「（問：你只用海洛因）也有用安非他命。」、「（問：你以前都是向他買何種毒品？）2種都有，但海洛因比較多。」（見92年度偵字第2351號卷第26頁）。
⑷93年6月29日下午4時50分偵查中（未依法具結）陳述：「
（問：你向甲○○買過幾次？）很多次。但正確次數忘了，其中最後1次是在被查獲前2星期在潮州鎮的愛之船向他買了1千元海洛因。」（見93年度偵緝字第228號卷第44頁）。
⑸93年9月14日上午10時52分在偵查（未依法令其具結）中陳
述：「（問：你說向甲○○買毒品及他交毒品給你，除了你自己說的外，尚有其他證據？）沒有。因為我和他見面都只有我們二人而已。」（見93年度偵緝字第228號卷第56頁）。
⑹94年8月2日下午2時20分本院審理中證稱：「（問：有無
跟甲○○買過毒品？）無。」、「（問：你有無跟甲○○拿過海洛因毒品？）無。」「（問：你於偵查中說向甲○○買毒品是在遊藝場內時，實際上有無購買？）從來沒有購買過。」、「（問：為何警訊與和剛才所述不同？）因為我是被逼的，因為有一位警察叫我無論如何一定要交出1個人。」、「（問：為今天在法院就翻供？）我以前是聽朋友說，才沒有翻口供，我想了很久，才決定不再冤枉甲○○」（見本院審理卷第354頁至第360頁）⑺綜上證人丙○○所述內容，究竟有無向被告甲○○買過海洛
因之說詞，從「買過1次」、到「沒有買過」、「買很多次，次數無法記得」、「沒有買過」等變化，其證詞反覆不定，難令人信為真實。參以證人丙○○上述⑶至⑸於偵查所陳述之內容，檢察官未依法令其具結，依上述所言，該陳述已不具證據能力，自不得採為不利被告二人論罪科刑之憑據。甚且證人丙○○亦未於偵查中或本院審理中提及曾向被告乙○○購買海洛因之事，警方亦非於被告二人與證人丙○○交易海洛因當場時查獲，亦無其他證人指證被告二人有何販賣海洛因予證人丙○○之事實，故無法單憑證人丙○○上開證詞，認定被告二人有販賣海洛因之犯行。
㈢0000000000行動電話門號雖為被告甲○○向不知名友人借用
，而0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用，及0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄及門號申請人資料，縱令為被告甲○○所坦承，亦僅能證明證人丙○○知悉被告甲○○所使用之電話號碼，或彼此間曾以上述電話聯絡過，並無法直接證實被告甲○○有販賣海洛因予丙○○之事實。
㈣被告甲○○縱然坦承與丙○○於屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬
汽車旅館同處，及丙○○供述被告甲○○將上述自用小客車借伊使用，嗣後為警自丙○○之內褲查獲FM2毛重11.2公克、安非他命毛重9.75公克、海洛因毛重1.192公克等毒品縱令為真實，亦僅能證實二人往昔感情甚篤，但亦無從證明被告二人確曾有何販賣海洛因予丙○○之行為。再者證人丙○○為避免其持有或販賣毒品之罪責，而諉稱係為被告甲○○販賣毒品及曾向被告甲○○購買海洛因，亦非無可能。
㈤觀以上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因、
安非他命、電子磅秤、塑膠分裝袋、塑膠吸管現金43,600元及千元偽鈔16張等證物，均無法證明被告二人有何販賣予證人丙○○之犯行，自不得以此推論被告等人之此部分犯行。㈥綜上所述，因無證據足以認定被告等人此部分犯行，尚不能
令渠等負販賣海洛因之罪責。而公訴人認被告此部分行為，與其前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
甲、被告甲○○連續轉讓海洛因予丙○○之部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○復基於概括犯意，自91年12月間某日起至92年2月間某日止，在屏東縣潮州鎮愛之船、玉馬、喜來坊汽車旅館等處，連續無償轉讓第一級毒品海洛因3次予丙○○施用，因認被告甲○○尚涉有轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌等語。
二、證據能力有無之判斷：㈠依前揭壹、有罪部分：七、證據能力有無之認定：㈠所述結
論，證人丙○○在92年9月1日以前在警訊及偵查中未經具結所為陳述，依修正前之刑事訴訟法之規定，仍有證據能力。反之在此之後，在於偵查中未依法具結所之陳述，依前開說明，依修正後之刑事訴訟法之規定，不具有證據能力，合先敘明。
三、事實之認定：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
㈡本件公訴人認被告甲○○涉有連續轉讓海洛因之罪嫌，無非
係以證人丙○○於警詢及偵查中之陳述被告甲○○曾無償轉讓海洛因予伊施用，且被告甲○○坦承與丙○○曾同時任職金台灣遊戲場，行動電話門號0000000000為被告甲○○向不知名友人借用；0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用；被告甲○○於92年間曾與丙○○同處於屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬汽車旅館；丙○○陳述被告甲○○將車號00－0000號自用小客車借予其使用，嗣於92年3月2日15時許，在屏東縣○○鄉○○路段為警查獲，並在車上扣得大型扳手等物，並自丙○○的內褲中扣得FM2、安非他命及海洛因等毒品；及被告二人坦承於前述時、地為警查獲販賣海洛因，並在前揭彼等居處內及皮包等處扣得甲○○所有之海洛因4包等之事實不諱為依據。訊據被告甲○○固坦承曾與丙○○同事之事實不諱，惟堅決否認有何轉讓海洛因予丙○○施用之犯行，辯稱：沒有無償提供海洛因給丙○○施用等語。
㈢經查：
⑴證人丙○○於92年8月19日16時15分在偵查中證述：「（問
：甲○○從什麼時候就給你海洛因？）今年2月底，每次0.
1公克至0.2公克。他都在不一定的地點給我，大部份在潮州愛之船及玉馬汽車旅館。最後一次在3月2日給我，他給我1小包，是在車上給我的。」、「（問：他前後大概共給妳幾次？）4至5次。」（見92年度偵字第2351號卷第20頁）， 嗣復 於93年6月29日下午4時50分偵查中（未依法具結無證據能力）陳稱：「（問：甲○○送幾次毒品給你施用？）我忘了，只記得地點都在汽車旅館，而送我的毒品都是海洛因。」、「（問：有那幾家汽車旅館？）潮州鎮愛之船、喜來坊、玉馬（以前叫羅馬）等3家。」、「（問：你之前曾說甲○○用毒品和你發生性關係？）是。也都是在這三家旅館中。」、「（問：都是你自願與他發生性關係？）一半一半。」（見93年度偵緝字第228號卷第44頁至第45頁），及嗣本院審理時翻異前詞改證稱：「（問：有無跟甲○○拿過海洛因？）無。」、「（問：剛才說沒有給你海洛因，為何偵查中檢察官問你甲○○前後給你幾次？你為何回答4至
5次？）因為以前已經說，所以照以前所述。」、「（問：提示偵查卷第19頁最後1行，告以要旨有何意見？）一開始就說謊，所以供詞都照之前所述。」、「（問：有無因為甲○○送你毒品，而與他發生性關係？）有跟他發生性關係，但不是因為他送我毒品。」、「（問：為何今日在法院翻供？）我想了很久才決定不冤枉他。」（見本院審理卷第357頁至第360頁）以觀，證人丙○○對於被告甲○○轉讓海洛因之次數從「4至5次」，改稱「忘記了」，最後稱「沒有」，轉讓地點從「不一定地點，大部分在潮州愛之船及玉馬汽車旅館」，改稱「只記得都在汽車旅館，在潮州鎮愛之船、喜來坊、玉馬（以前叫羅馬）」，轉讓原因先稱「甲○○用毒品和我發生性關係」，改稱「僅出於一半自願與甲○○發生性關係」，最後變稱「有跟甲○○發生性關係，但不是因為他送我毒品」，前後陳述內容反覆不一，所言是否真實，已令人生疑。
⑵加以證人丙○○於93年6月29日下午4時50分在偵查（未依
法令其具結無證據能力）中陳述：「（問：你們去汽車旅館都做何事？）二人一起吸毒。」、「（問：在汽車旅館內吸毒，除了你們二人外尚有何人一起去吸毒？）沒有。」；及於93年9月14日上午10時52分在偵查（未依法令其具結無證據能力）中陳述：「（問：你說向他買毒品及他交毒品給你，除了你自己說的外，尚有其他證據？）沒有。因為我和他見面都只有我們二人而已。」（見93年度偵緝字第228號卷第64頁至第65頁、第56頁），可見被告甲○○是否涉有連續轉讓海洛因之犯行，僅有證人丙○○一人前後不一之陳述，並無其他證人可佐其說，尚難以其之證言，認被告甲○○涉有此部分犯行。
⑶0000000000行動電話門號雖為被告甲○○向不知名友人借用
，而0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用，及0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄及門號申請人資料，縱令為被告甲○○所是認無訛，亦僅能證明證人丙○○知悉被告甲○○所使用之電話號碼，或彼此間曾以上述電話聯絡過，並無法直接證實被告甲○○有何轉讓海洛因予丙○○之犯行。
⑷被告甲○○即使坦承與丙○○於屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬
汽車旅館同處，及丙○○供述被告甲○○將上述自用小客車借伊使用，並自丙○○之內褲查獲上述FM2等毒品為真實，亦僅能證實二人往昔感情甚佳，但亦無從證明被告甲○○曾經連續轉讓海洛因予丙○○施用之行為。而證人丙○○為逃避其持有或販賣毒品之罪行，而謊稱係為被告甲○○販賣毒品及曾向被告甲○○購買海洛因，亦非無可能。
⑸況且上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因、
甲基安他命、電子磅秤、塑膠分裝袋等證物，係被告甲○○、乙○○共同販賣海洛因予某男所用之物，已詳如前述，並無法證明被告甲○○有何轉讓海洛因予丙○○之犯行。
㈣綜上所述，既無任何證人出面證述或證物證明被告甲○○有
連續轉讓海洛因之犯行，且警方又非於被告甲○○轉讓毒品予丙○○之時當場查獲，尚難僅憑證人丙○○之指述及公訴人所舉上開證物等，遽予認定被告甲○○此部份之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告甲○○有何公訴人所指連續轉讓海洛因之犯行，犯罪既不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，依法自應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。
乙、被告甲○○收受贓物之部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於92年3月2日4時許，在屏東縣屏東市○○路瑞光夜市○巷道內，明知某不詳姓名成年人所交付之車號00－0000號自用小客車（ 蔡明福 所有，於92年
2月27日20時起至翌日28日11時許之期間內，在屏東縣屏東市○○路○○號旁空地失竊），於駕駛座旁置放有大型板手1支、Ｔ型板手4支、手套1付及福特汽車鑰匙1把，亦無行車執照等證件，屬來源不明之贓物，仍予收受，並轉交予丙○○使用，嗣於同年3月2日15時許，丙○○駕駛上述遭竊車號00－0000號自用小客車，途經屏東縣○○鄉○○村○○路段處，為蔡明福發現報警查獲，並在丙○○內褲中扣得第二級毒品FM2毛重11.2公克、安非他命毛重9.75公克）及第一級毒品海洛因毛重1.192公克，丙○○（丙○○涉嫌毒品部分犯行，經另案聲請法院裁定施以觀察、勒戒後，經臺灣屏東地分法院檢察署檢察官以92年毒偵字第391號為不起訴處分確定，該扣案上開毒品亦經本法院以92年聲字字第39
3號宣告沒收併銷燬）。因認被告甲○○涉有刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌。
二、證據能力有無之認定：㈠證人丙○○在本院93年度易字第608號收受贓物案件於93年
10月28日準備程序中之陳述，雖未經法官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，其尚非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158條之3所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159條第1項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159條第
1項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159條第1項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159條之2及第159條之3關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第15
9條之1規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，則未如同法第159條之2及第159條之3所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158條之
3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應逕認為不受刑事訴訟法第159條之限制，而具有證據能力。至於檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，證人丙○○在本院93年度易字第608號收受贓物案件之陳述，雖係「於審判外向法官所為之陳述」，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，且被告甲○○亦無任何對質詰問之機會，故亦尚不得依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，而逕認為具有證據能力。就證人丙○○前述之陳述，被告甲○○及指定辯護人於本院調查及審理證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，但基於前揭所述之論述及刑事訴訟法第158條之
3之立法理由，乃在擔保該證言或鑑定意見係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法15
9條之5第1項第2項之情形時，亦應受同法第158條之3規定之限制。故證人丙○○於本院93年度易字第608號收受贓物案件中所言向被告甲○○收受該車一節，自無證據能力。
㈡依前揭壹、有罪部分：七、證據能力有無之認定：㈠所述結
論，證人丙○○在92年9月1日以前在警訊及偵查中未經具結所陳述，依修正前之刑事訴訟法之規定，仍有證據能力。反之在此之後，在於偵查中未依法具結所之陳述，依前開說明，依修正後之刑事訴訟法之規定，不具有證據能力，合先敘明。
三、事實之認定：㈠公訴人認被告甲○○涉有收受贓物之罪嫌，無非係以證人丙
○○於警詢及偵查中之陳述被告甲○○將該車借伊使用，且被告甲○○坦承與丙○○曾同時任職金台灣遊戲場，行動電話門號0000000000為被告甲○○向不知名友人借用，0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用，丙○○為警查獲在車上扣得大型扳手等物，並自丙○○的內褲中扣得FM
2、安非他命及海洛因等毒品，及證人蔡明福警詢及偵查中之陳述等為論據。訊據被告甲○○固坦承曾與丙○○同事之事實不諱，惟堅詞否認有何收受贓物之犯行，辯稱：沒有交車給丙○○，我當時人已經在臺南等語。
㈡經查：證人丙○○固指稱被告甲○○交付上開自用小客車予
伊使用，但細究其偵查中及本審理時之陳述有下列差異之處：
⑴於92年3月2日下午13時30分警詢中陳稱：「（問：你駕駛
的贓車是如何得來？何人所有？你們如何聯絡？）我駕駛的贓車是0位男子（甲○○）年籍不詳，在屏東市○○路瑞光夜市旁是他借給我的，時間今日上午4時許借我的，我用電話0000000000聯絡。」、「（問：警方在你所有皮夾內取出
4粒FM2、海洛因毛重1.912公克、安非他命毛重9.75公克，從你身上取出的是否你所有？你共幫甲○○出貨共幾次？）4粒FM2是我所有，海洛因及安非他命是甲○○交給我的，要我幫他出貨的。我不記得共幾次，均賣給不認識的人，甲○○叫我賣誰我就去那裡賣」（見潮警刑字第0920000990號卷第15頁反面、第16頁）。
⑵於92年8月19日下午4時15分偵查中證述：「（問：車子是
甲○○交給你的？）是。」、「（問：甲○○為何叫你過去？）是因為毒品的關係，我是去跟他拿毒品去他指定的地點放。」、「（問：扣案之物是你的？）不是。」、「（問：你去潮州做什麼？）甲○○要我去潮州放毒品。」、「（問：這些毒品是甲○○的？）是。」（見92年度偵字第2351號卷第18、19頁）。
⑶於93年3月9日下午3時35分偵查中（未依法具結無證據能
力）證述：「（問：你說車子是甲○○交給你的？）是。當時是我打電話給他，因為我以前有吸食海洛因及安非他命，而沒有車可以過去。」、「（問：為何你當時承認FM2是你的？）我是要拿FM2回來戒海洛因及安非他命的」（見92年度核退字第167號卷第25頁）。
⑷於94年8月2日下午2時20分本院審理中證稱：「（問：92
年3月2日下午2時50分○○○鄉○○路潮州大橋旁，駕駛車號00－0000號自用小客車被警方查獲？）是。」、「（問：同時查獲何物？）海洛因、注射針筒、安非他命、FM2。
」「（問：海洛因如何得來？）是跟朋友拿的。」、「（問：是那一位朋友？）是一位叫 阿洪 的人。」、「（問：阿洪今日有無到庭？）無。」、「（問：安非他命如何得來？）也是阿洪交給我的。」、「（問：FM2是如何得來的？）在臺中的朋友，不記得是誰。」、「（問：你駕駛的車號00－0000號自用小客車是如何得來？）是阿洪給我的。」、「（問：你在警察局回答時是否說海洛因是甲○○交給你的？）是」、「（問：為何和剛才說的不同？）因為我是被逼的，因為有一位警察叫我無論如何一定要交出一個人。」、「（問：你在警局是否說安非他命是甲○○交給我？）是。」、「（問：怎麼又和剛才所說的不同？）因為藥癮發作神智不清，會害怕才怎麼說。」、「（問：92年8月19日你是否跟檢察官說車子是甲○○交給你的？）是的。」、「（問：對此部分供詞有何意見？）今天說的才是事實。」、「（問：為何在檢察官那裏不說實說？）因為知道冤枉人是不好，所以才在今日說實說。」（見本院審理卷第355頁至第357頁）⑺綜上證人丙○○所述內容，本案自用小客車為何由證人丙○
○使用之原因，從「為甲○○送毒品」、到「要拿FM2回來戒海洛因及安非他命才向甲○○借車」，「沒有向甲○○借車，是向阿洪借的」等不同答案；而丙○○身上所扣得前揭毒品究竟何人所有，分別有「FM2為伊所有，其他為甲○○所有」、「全部都是甲○○所有」、「不是甲○○的，都是綽號阿洪的」等歧異，其證詞反覆不一，所言是否屬實，令人生疑。
㈣0000000000行動電話門號雖為被告甲○○向不知名友人借用
，而0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用，及0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄及門號申請人資料，縱令為被告甲○○所坦承，亦僅能證明甲○○與證人丙○○知悉被告甲○○所使用之電話號碼，或彼此間曾以上述電話聯絡過，並無法直接證實被告甲○○曾收受該車後，將之借予丙○○使用之事實。
㈤被告甲○○即使承認與丙○○在屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬
汽車旅館同處為真實，亦僅能證實二人往昔感情甚篤，但亦無從證明被告有收受贓車後轉交予丙○○使用之行為。再者證人丙○○駕駛上開贓車，為警查獲上述毒品，為避免其持有或販賣毒品之罪責，而誆稱毒品為被告甲○○所有，其為被告甲○○送毒品而向被告甲○○借用小客車使用，亦與通常事理無違。
㈥而上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因、安
他命、電子磅秤、塑膠分裝袋、塑膠吸管現金43,600元及千元偽鈔16張等證物，均無法證明被告甲○○有何收受上述贓車後交予丙○○使用之犯行，自不得以此推論被告甲○○之此部分犯行。
㈦證人即車主蔡明福雖於警詢及偵查（依法具結）中證述：其
所有車號00－0000號自用小客車失竊後，其於92年3月2日15時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路段處，發現證人丙○○駕駛該車而報警查獲之事實甚詳，惟蔡明福僅能證明丙○○駕駛其所失竊之自用小客車，並無法證明被告甲○○在何時間、地點，向何人收受贓車後，將該車交予丙○○使用之過程，實難以其證言，為不利被告甲○○認定之憑據。
㈧綜上所述，此部分因無任何證人出面證述或證物證明被告甲
○○有收受贓物之犯行，且警方又非於被告甲○○交付該車予丙○○使用之際當場查獲，尚難僅憑證人丙○○之指述及公訴人所舉上開證物等，遽予認定被告甲○○此部份之犯行，自應無罪之諭知。
丙、被告乙○○持有安非他命之部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於92年3月4日18時許，在屏東縣○○鎮○○街2之7號3樓樓下處手持第一級毒品海洛因
2小包，欲交付予不知名買主而未交付之際，即為台南市警察局第三分局警員據報前往，當場查獲而未遂，隨即於同日18時10分許在上揭居處查獲甲○○，並在該址屋內皮包等處扣得第一級毒品海洛因4小包、第二級毒品安非他命2小包、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管1支及現金新台幣43600元及千元偽鈔16張，共計查獲海洛因
6小包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.37公克）、安非他命2小包（合計毛重4.4公克）、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管1支、現金新台幣43600元及千元偽鈔16張。因為被告乙○○涉有共同持有安非他命罪嫌等語。
㈠本件公訴人認被告乙○○涉有持有安非他命之罪嫌，無非係
以被告乙○○為警查獲，在上開居住處、皮包等處內扣得第二級毒品安非他命2小包，被告甲○○之供述，卷附之毒品初步檢驗報告單1紙、搜索筆錄及扣押物品目錄表為主要論據。訊據被告乙○○固坦承為警查獲上開安非他命之事實，惟堅決否認持有安非他命何之犯行，辯稱：安非他命不是我的，我不知道甲○○有安非他命，因為他都不讓我看到，警方搜索的時候我才知道等語，經查：
⑴被告甲○○於偵查中供述：「（問：該物品何用？）毒品是
乙○○我女朋友的屋內查到，東西都是我所有。電子秤、分裝袋也是我的，偽鈔是乙○○收會錢收到」、「（問：現金
4萬元何人所有？）乙○○。」（見92年偵字第5273卷第8頁）、「（問：提示扣押目物品目錄表，有何意見？你於92年3月在高雄地方法院檢察署內勤時說這些東西都是你的？）這些東西是我的沒有錯，但牛皮紙袋不是。」、「（問：當時警方在樓下先抓到乙○○，並在他身上查到2包海洛因，再上樓查獲你？）是。但乙○○不知那是什麼。」（見93年度偵緝字第228號卷第18頁）；復於本院審理證稱：安非他命是我自己的，查獲的前幾天約3月1、2日買入的，我向一個叫 阿六 的人，在不知名的公園買的，約買2千元，我準備要自己吸食的，還沒有吸食，就被查獲，今年1月初才開始吸食安非他命，安非他命警察查獲時，警察說是我是放在衣服，好像是照片上的褲子中拿出安非他命的，那是我的褲子，但我沒有在注意，我不記得我放在哪裡了，我沒有交給乙○○保管，乙○○不知道我持有等語（見本院審理卷第
392頁），可見依被告甲○○之上開供述內容，並無證明安非他命係被告乙○○所持有之物。
⑵證人即查獲員警戊○○於本院審理時證稱：……乙○○自行
從口袋拿出2小包粉末海洛因，她配合度很高，因為那時候沒有帶檢驗劑過去，她自己承認是毒品，之後我們告知她來意，她主動帶我們到永華街2之7號的3樓去，甲○○剛好在現場，結果我們跟甲○○講我們的來意，由甲○○自己拿出毒品來的，不是我們自己去搜索的，當時的印象中，有些毒品放在衣服口袋，也有藏在棉被套裡面，整個都是甲○○主動拿出來的，床舖上直接看到電子秤等語（見本院審理卷第173頁）以觀，可證查獲之安非他命係由被告甲○○所自行取出供警方查扣，並非由被告乙○○所提出來，且依卷附查獲過程之現場照片內容，雖有1只女用皮包放在床舖上被打開，旁邊放有空包裝袋1大包，但無法顯示安非他命係自被告乙○○之女用皮包或由被告乙○○所使用之物品中取出，可資證明該毒品為被告乙○○所持有之物，有該等照片在卷（見南市警三刑偵字第09200156號卷第27頁至第31頁）可稽。
⑶卷附之毒品初步檢驗報告單1紙、搜索筆錄及扣押物品目錄
表，雖可證明扣得上開毒品等物，其中部分結晶物品，確係安非他命無訛，但無從證明被告乙○○持有安非他命，自難認定被告乙○○有此部分犯行。
㈡綜上所述，本院復查無其他積極證據足資審認被告乙○○有
何公訴人所指持有安非他命之犯行，犯罪既不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，依法自應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。
叁、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於92年3月4日18時許，在屏東縣○○鎮○○街2之7號3樓樓下處手持第一級毒品海洛因
2小包，欲交付予不知名買主而未交付之際，即為台南市警察局第三分局警員據報前往，當場查獲而未遂，隨即於同日18時10分許在上揭居處查獲甲○○，並在該址屋內皮包等處扣得第一級毒品海洛因4小包、第二級毒品安非他命2小包、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管1支及現金新台幣43600元及千元偽鈔16張，共計查獲海洛因
6小包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.37公克）、安非他命2小包（合計毛重4.4公克）、電子磅秤1個、塑膠分裝袋1大包及1小包、塑膠吸管1支、現金新台幣43600元及千元偽鈔16張。因為被告甲○○涉有共同持有安非他命罪嫌等語。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文；依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第7款定有明文；又依刑事訴訟法第303條所為不受理判決，得不經言詞辯論，此刑事訴訟法第307條亦定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號判例可資參照。
三、經查，被告甲○○前因基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先自91年10月中旬至同年12月底止，連續在屏東縣潮州鎮其租屋住宅內（詳細地址不詳），販賣第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）予 劉秀惠 ，每次販賣2至3錢、每錢新臺幣（下同）3500元共6次，前開販賣毒品所得計42,000元，復承上之犯意，自92年10月初起，至同月22日止，以由 李孟儒 先撥打甲○○所有之「0000000000號」行動電話，與甲○○約定在臺南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6處所內見面，甲○○再以每包5百元、1千元不等之價格，在上開處所連續販賣安非他命予李孟儒共3次，前開販賣毒品所得計2,000元，合計販賣安非他命所得計44,000元。另於92年8、9月間在永康市○○街○○○巷○○弄○○號5樓之6 周婉鳳 住所，先後4次拿安非他命無償轉讓給周婉鳳吸食。嗣於92年10月22日前某日，甲○○意圖販賣而向不詳之人購入安非他命後，為避免隨身攜帶為警查獲，遂先將購得之安非他命，連同其販毒所用工具夾鏈袋共330個、電子磅秤1個，均寄放於上開處所，至於92年10月22日下午1時許，劉秀惠因心情不佳，欲購買安非他命施用，聯絡周婉鳳未果，乃撥打李孟儒所持用之「0000000000號」行動電話表明前情，李孟儒於電話中告以甲○○在上開處所寄放有安非他命，並約劉秀惠至上開處所會合。迨劉秀惠於同日下午2時許抵達後，李孟儒即撥打甲○○所持用之「0000000000號」行動電話聯絡甲○○，詎甲○○為請李孟儒、劉秀惠幫找其他買主，亦承上開轉讓毒品之概括犯意，於92年10月22日下午2時41分許，在電話中表明讓劉秀惠、李孟儒試用其所寄放在上開處所之第二級毒品安非他命，而無償轉讓第二級毒品安非他命予劉秀惠、李孟儒各1次。嗣於同日下午4時30分許，為警搜索在上開處所，當場查獲扣得甲○○所有之安非他命共7包（毛重72.6
9公克，總淨重69.65公克，共取0.19公克供鑑驗用罄，總餘69.46公克）、全新夾鏈袋330個、安非他命吸食器2組、電子磅秤1台，始知悉上情。經警移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦後，認其前揭所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品安非他命罪，乃於93年10月7日以93年度偵緝字第238號提起公訴，於93年10月18日繫屬於臺灣臺南地方法院，並於94年1月26日經該院以93年度訴字第1083號案件決處應執行有期徒刑4年3月，被告甲○○不服提起上訴，經最高法院撤銷發回，經臺灣高等法臺南分院於95年3月28日以95年度上更㈡字第74號判處應執行有期徒刑8年6月（尚未確定），有上開起訴書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足據。本案扣案之安非他命係被告預備施用之物，業據其於坦承在卷，則本案被告被訴之持有第二級毒品犯行，核與被告前案連續販賣安非他命及連續轉讓安非他命之犯行，即具有高、低度行為之吸收關係，屬於實質上一罪，為同一案件，公訴人於93年12月14日就與前案先行起訴之連續販賣安非他命及連續轉讓安非他命之犯行，具有實質上一罪，為同一案件之本件犯罪事實，向本院重行起訴，並於93年12月14日繫屬於本院，應屬在不同法院重行起訴之同一案件，本院為繫屬在後之法院至明，依照上開說明，就此部分應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第依刑事訴訟法第301條第1項、第
303條第7款、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第26條前段、第59條，第38條第1項第2款、第40條但書、判決如主文。
中華民國95年4月6日
刑事第三庭審判長法官楊清安
法官柯雅惠法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年4月6日
書記官陳勃諺附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。