裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1561號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1561號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所寄押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一一三七六號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理後，判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重零點肆肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國九十四年六月二十四日以九十四年度簡字第一八四五號刑事簡易判決處有期徒刑五月，並得易科罰金，且於同年七月十一日確定，嗣於同年十一月二十二日易科罰金執行完畢；又於九十四年十一月三十日以九十四年度訴字第一六六七號刑事判決處有期徒刑八月，經臺灣高等法院於九十五年四月十一日以九十五年度上訴字第四六一號刑事判決駁回上訴，並於同年月三十日確定（現在監執行中）。詎其仍不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有之，猶於九十四年七月間某日，在臺北縣三重市某處，姓名年籍資料不詳、綽號「妹仔」之成年女子贈與大麻一包（淨重０點四四公克）予甲○○，其竟予收受而持有之；嗣於同年月二十八日下午四時十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之三居處為警查獲，並扣得供其施用之海洛因十五包（合計淨重四十點四四公克，起訴書誤載為一包，玆予更正，其施用海洛因部分，經另案審結）、大麻一包（淨重０點四四公克）、電子磅秤一個、吸食器一組、分裝杓吸管（起訴書誤載為分裝勺吸管，玆予更正）四支、玻璃球三只、殘渣袋十只及分裝袋二百只等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑五年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一之規定，由本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢及本院訊問時自白不諱，且扣案之煙草一包經送鑑驗，認含第二級毒品大麻成分，淨重０點四四公克（空包裝重０點三一公克）乙節，此有法務部調查局九十五年五月二十九日調科壹字第０六００一一八四六號鑑定通知書（詳見偵查卷第七十四頁）在卷可稽，並有搜證照片十四張附卷供參。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。故本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、法律修正後之適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第四十七條關於累犯之規定，業於九十四年一月七日修正，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為刑法第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。則本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑五月，並得易科罰金確定，嗣於九十四年十一月二十二日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
２、被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該第二條全文已於九十五年五月十七公布刪除，並自同年七月一日施行）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；惟於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行之新刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法第四十一條前段之規定，較有利於被告。
３、綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、按大麻依毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，係屬第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。又查，被告前因施用毒品案件，經本院於九十四年六月二十四日以九十四年度簡字第一八四五號刑事簡易判決處有期徒刑五月，並得易科罰金，且於同年七月十一日確定，嗣於同年十一月二十二日易科罰金執行完畢在案，此有上開紀錄表可參，是其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之犯行，仍不知悔悟，竟再犯本件持有第二級毒品之犯行，惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及持有之數量尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之大麻一包（淨重０點四四公克），業經鑑定屬實，已如前述，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，屬違禁物，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。至扣案之海洛因十五包（合計淨重四十點四十四公克），業經送鑑定屬實乙節，有法務部調查局九十五年六月六日調科壹字第０六００一一八四五號鑑定通知書（詳見偵查卷第七十三頁）乙紙在卷可參，且該海洛因業經本院於九十五年八月三十日以九十五年度訴字第二三一八號刑事判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑一年，併予宣告沒收銷燬之等情，此有該判決書乙份（詳見本院卷第二十九至三十四頁），是上開扣得之海洛因，雖屬違禁物，但與本案無關，且業經判決沒收銷燬之，則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一個、吸食器一組、分裝杓吸管四支、玻璃球三只、殘渣袋十只及分裝袋二百只等物，雖係被告所有，惟非供本案犯罪所用或供本案犯罪預備之物或因本案犯罪所得之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另認：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟受姓名年籍資料不詳、綽號「 阿輝 」之男子委託，於九十五年四月十九日下午四時許，向姓名年籍資料不詳、綽號「妹仔」之女子，以新臺幣（下同）十四萬元之代價購買海洛因十五包（合計淨重四十點四四公克）而非法持有之；嗣於同年月二十八日下午四時十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之三居處為警查獲，並扣得海洛因十五包（合計淨重四十點四十四公克，起訴書誤載為一包，玆予更正）、大麻一包（淨重０點四四公克）、電子磅秤一個、吸食器一組、分裝杓吸管（起訴書誤載為分裝勺吸管，玆予更正）四支、玻璃球三只、殘渣袋十只及分裝袋二百只等物，因而認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌等語。惟按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款及第三百零七條分別定有明文。又按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。經查，被告於九十五年四月二十七日下午某時，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之三租屋處，以將海洛摻入香菸內點燃後吸用之施用方式，施用海洛因一次，嗣於同年月二十八日下午四時十分許，在上址為警查獲，並扣得前揭物品，其施用第一級毒品之犯行，業據臺灣板橋地方法院檢察處檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三三六五號），由本院於九十五年八月三十日以九十五年度訴字第二三一八號刑事判決判處有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海洛因十五包之外包裝（空包裝重四點九公克）沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重四十點四四公克）均沒收銷燬之，扣案之分裝杓吸管四支、殘渣袋六個均沒收（尚未確定）在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書（詳見本院卷第二十一至三十四頁）各乙份在卷可稽，足徵被告確有施用海洛因之犯行。又查扣案之海洛因十五包，業經送鑑定屬實乙節，有法務部調查局九十五年六月六日調科壹字第０六００一一八四五號鑑定通知書（詳見偵查卷第七十三頁）乙紙在卷可參，堪以認定無訛。然查被告先於警詢供述：扣案之海洛因有些是伊要吸食的，有些是伊買來準備轉售給別人的，不過還未轉賣出去就被警查獲；伊是於九十五年四月十九日下午四時許，在臺北縣三重市天台廣場以三十公克海洛因十七萬元向「妹仔」的女子所購買的 云云 （詳見偵查卷第九頁），嗣於偵訊時又供述：（為何查獲你持有海洛因十五包？）伊是幫朋友阿輝拿的，因他沒有管道，所以伊幫他買的；不是要賣給他云云（詳見偵查卷第四十四頁），復於偵訊時另供述：（當時警察查獲的海洛因，除了自己用，其餘作為何用？）有一個叫阿輝的男子，在被查獲的前一天晚上，在被查獲處拿八萬多元給伊叫伊幫他買的，伊花十四萬多元買了大概三十二公克的海洛因，被查獲的四十五公克海洛因是因為裡面加糖云云（詳見偵查卷第六十頁），經核與其於本院訊問時及前開案件本院審理時所述：扣案之海洛因都是伊自己要施用的，沒有別人的，是在被抓到前幾天向「妹仔」買的；扣案的十五包海洛因都是伊的等語（詳見本院卷第四十五、五十九、七十四頁），是被告供述前後不一，又無其他證據足資佐證認扣案之海洛因十五包非供被告施用毒品之用，則被告辯稱：扣案之海洛因均係供己施用等語，應堪採信。而本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，係於前揭被告施用海洛因案件之犯罪時間內，是以本件被告顯係基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而持有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因犯行之低度行為，應為其非法施用之高度行為所吸收，故本件被告被訴持有第一級毒品海洛因之犯行，與前開施用第一級毒品海洛因之犯行，屬實質上一罪關係，係同一案件，從而公訴人就業經起訴之同一案件，復於九十五年八月八日以九十五年度偵字第一一三七六號向本院重行起訴。惟公訴人認被告以一持有行為同時觸犯持有第一級毒品罪嫌及第二級毒品罪嫌，為想像競合犯，則就前揭持有第一級毒品之犯行，本院不另為不受理之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第六庭法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國95年10月19日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。