裁判字號：最高法院97年台上字第6616號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六六一六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第九三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二八三八號、九十七年度偵字第三八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於業務侵占部分之科刑判決，改判仍論處被告甲○○業務侵占罪刑，固非無見（被告另犯行使偽造公文書罪部分，未據聲明不服）。
惟查：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第十條第二項第一款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之。本件依原判決認定之事實，被告既係台南市台南地政事務所依據「台南市政府臨時僱工管理要點暨補充規定」所僱用，則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於該地政事務所職權範圍所應為或得為之事務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。被告雖屬臨時雇員，但其職務內容，依卷附「台南市台南地政事務所僱用臨時僱工契約書」所載，除謄本收費、電腦前謄本影印、協助電腦謄本登打事宜外，並需接受主管人員之指派調遣。且其自民國八十二年起即經指派擔任櫃檯收費，負責收取民眾繳交之登記簿謄本、地籍圖謄本等各項地政規費並製發收據，與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同。而台南市台南地政事務所係依據內政部所訂頒之「土地法第六十七條及第七十九條之二規定之書狀費、工本費及閱覽費收費標準表」收取地政規費，有該所九十七年六月十一日台南地所秘字第○九七○○○五一九九號函暨所附前述收費基準表在卷可稽（見第一審卷第四○至四四頁），被告既經指派擔任收取該項規費，能否謂其無法定職務權限而非屬刑法上所稱之公務員？饒有研求之餘地。原審未察，遽以台南市台南地政事務所係依據「台南市政府臨時僱工管理要點」及「台南市政府所屬機關學校臨時人員管理要點」與被告訂定「僱用臨時僱工契約」後，被告始於台南市台南地政事務所內擔任臨時雇工，並非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，且被告職務內容亦不具有法定職務權限，亦非依據其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，更非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，自非刑法第十條第二項所稱公務員云云，其所持見解尚非允洽。㈡集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。侵占罪在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪。而被告自九十年二月間起即以偽造之收據交付予申請謄本之民眾，再將民眾繳納之規費侵吞入己，至九十六年五月三十一日止，時間長達六年餘，侵占之金額高達新台幣七百八十九萬七千四百元。其犯罪之實行，固屬反覆、延續，但此種延續數年之侵占行為，在主觀上是否出於行為人之一次決意，客觀上是否無從切割為多數犯罪之評價，而應認屬集合犯，亦待研求。原判決僅以被告自從開始侵占犯行後，每日均有數筆侵占之行為，其行為具有反覆、延續實行之特徵，認屬集合犯，而未從被告主觀之犯意及侵占罪本質上是否適合為集合犯之評價，予以論述說明，理由尚嫌不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十六日
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