裁判字號：臺灣基隆地方法院94年訴字第162號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣基隆地方法院民事判決94年度訴字第162號原告財政部國有財產局法定代理人甲酉○訴訟代理人 徐南城 律師被告Ｔ○
宇○○宙○○黃○○玄○○
丙○甲辛○○ｌ○○○ｎ○○○Ｃ○○○卯○○
號丑○○寅○○辰○○午○○巳○○
號未○○ｚ○○甲戊○甲己○酉○○Ｅ○○○辛○○Ｗ○○Ｘ○○Ｖ○○甲丁○○
號5樓甲子○○ｂ○○○
3Ｒ○○○甲壬○○戌○○
29號地○○兼上二十四人共同訴訟代理人Ｄ○○被告甲巳○
甲未○甲卯○甲辰○甲午○Ｓ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｑ○○Ｏ○○Ｐ○○甲寅○甲丑○申○○天○○亥○○甲申○○ｖ○○
之2ｗ○○ｐ○○ｃ○○ｆ○○ｅ○○ｈ○○Ｚ○○ａ○○Ｇ○○○兼上七人共同訴訟代理人ｇ○○
甲癸○ｓ○○ｊ○○ｏ○○ｕ○○ｘ○○ｒ○○ｔ○○ｋ○○ｑ○○Ｙ○○ｄ○○○Ｕ○○○甲甲○甲丙○甲庚○甲乙○ｙ○○Ｋ○○Ｊ○○Ｌ○○Ｉ○○Ｈ○○乙○○Ｆ○○子○○兼上三人共同訴訟代理人癸○○
Ａ○○壬○○庚○○ｍ○○○ｉ○○○丁○○甲○○○戊○○己○○
樓之8Ｂ○○上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於中華民國96年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○應就坐落於基隆市○○區○○段四二八、四二八之一、四四六、四四六之一地號土地，以民國三十八年 中山 字第三十號收件，於民國三十八年八月十六日設定登記，權利人 李火 、權利範圍四十四點四四平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
被告Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○應就坐落於基隆市○○區○○段四二八、四二八之一、四四六、四四六之一地號土地，以民國三十八年中山字第三十五號收件，於民國三十八年八月十六日設定登記，權利人 李義 、權利範圍一二八點一○平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○應就坐落於基隆市○○區○○段四二八、四二八之一、四四六、四四六之一地號土地，以民國三十八年中山字第一二四號收件，於民國三十八年八月十六日設定登記，權利人羅 王尊鐘 、權利範圍一三八點九七平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○應就坐落於基隆市○○區○○段四二八、四二八之一、四四
六、四四六之一地號土地，以民國三十八年中山字第一四八號收件，於民國三十八年九月七日設定登記，權利人 李漢文 、權利範圍四二點九八平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○應就坐落於基隆市○○區○○段四四六、四四六之一地號土地，以民國六十七年基所字第六一一七號收件，於民國六十七年七月十四日設定登記，權利人 張城 、權利範圍六二點四四平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
被告癸○○、乙○○、Ｆ○○、子○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○、庚○○、ｍ○○○、甲亥○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○應就坐落於基隆市○○區○○段四四六、四四六之一地號土地，以民國六十七年基所字第六一一七號收件，於民國六十七年七月十四日設定登記，權利人 李八立 、權利範圍六八點一八平方公尺之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。
訴訟費用由原告負擔百分之九十九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但民事訴訟法第255條訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。原告原起訴請求：㈠被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李火之地上權（登記次序：１、收件日期：38年、字號：中山字第30號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍44.44平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈡被告Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人 李義之 地上權（登記次序：２、收件日期：38年、字號：中山字第35號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍128.10平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈢被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人 羅王尊鐘 之地上權（登記次序：３、收件日期：38年、字號：
中山字第124號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍
138.97平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈣被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李漢文之地上權（登記次序：
４、收件日期：38年、字號：中山字第148號、登記日期：38年9月7日、設定權利範圍42.98平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈤被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○應就坐落基隆市○○區○○段446、446之1地號土地上地上權人張城之地上權（登記次序：５、收件日期：67年、字號：基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍62.44平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈥被告 李立應 就坐落基隆市○○區○○段
446、446之1地號土地上地上權人 李立之 地上權（登記次序：６、收件日期：67年、字號：基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍68.18平方公尺）塗銷地上權登記。嗣於本院審理中變更訴之聲明為：㈠被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李火之地上權（登記次序：１、收件日期：38年、字號：中山字第30號、登記日期：38年
8月16日、設定權利範圍44.44平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈡被告Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李義之地上權（登記次序：２、收件日期：38年、字號：中山字第35號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍128.10平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈢被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人羅王尊鐘之地上權（登記次序：３、收件日期：38年、字號：中山字第124號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍138.97平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。
㈣被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、466、446之1地號土地上地上權人李漢文之地上權（登記次序：
４、收件日期：38年、字號：中山字第148號、登記日期：38年9月7日、設定權利範圍42.98平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈤被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○應就坐落基隆市○○區○○段446、446之1地號土地上地上權人張城之地上權（登記次序：５、收件日期：67年、字號：基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍62.44平方公尺）辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈥被告癸○○、乙○○、Ｆ○○、子○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○、庚○○、ｍ○○○、甲亥○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○應就坐落基隆市○○區○○段446、446之1地號土地上地上權人李八立之地上權（登記次序：６、收件日期：67年、字號：基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍68.18平方公尺）辦理繼承登記後塗銷地上權登記。核其變更追加，與前揭規定相符，自應准許。
二、被告Ｔ○、宇○○、黃○○、玄○○、丙○、甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、甲寅○、甲丑○、天○○、甲申○○、ｖ○○、 陳憶如 、ｐ○○、甲癸○、ｓ○○、ｊ○○、ｏ○○、ｕ○○、ｘ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲丙○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ａ○○、壬○○、己○○經合法通知均未於言詞辯論期日到場；被告Ｃ○○○、Ｄ○○、卯○○、丑○○、寅○○、辰○○、午○○、巳○○、未○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○、申○○、亥○○、ｇ○○、ｆ○○、ｅ○○、ｈ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲甲○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、ｉ○○○、戊○○、經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落基隆市○○區○○段第428號、第428之1號、第446號、
第446之1號地號土地(下均稱系爭土地)為中華民國所有，管理機關為原告，系爭土地重測前為基隆市○○段○○段59、59之1地號，其中428之1、446之1地號土地分別由428、446地號分割而來，又重測前之59地號分割出59之1、59之2地號，其分割情形如附表一所示。重測前59地號土地登記簿謄本上記載地上權人為楊 蔡玉 、李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立，重測後之446及446-1地號土地地上權人則登記李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立；重測前59-1地號之地上權人為 楊蔡玉 、李火、李義、羅王尊鐘、李漢文，重測後之428及428-1地號土地地上權人則登記為李火、李義、羅王尊鐘、李漢文。惟重測前之59、59之1地號土地面積頗大，李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立等人雖均有建物坐落重測前土地，並於重測前土地登記簿謄本登記各該建物之構造及面積，然重測後原告與李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立就重測後土地並無成立地上權之合意，李火等於重測後之地上權登記實係因地政機關逕為分割轉載之結果，為此依民法第767條規定，起訴請求除去上開妨礙所有權之地上權。
㈡上開地上權(下稱系爭地上權)除在登記簿謄本上記載，且
記載有設定地上權所憑之建物：⒈地上權人李火部分，其他登記事項欄載：「磚木造平房13.444坪」。⒉地上權人李義部分，其他登記事項欄載：「磚木造平房38.750坪，底層
39.05平方公尺、二層49.96平方公尺、三層49.96平方公尺」。⒊地上權人羅王尊鐘部分，其他登記事項欄載：「磚造樓房底層11.813坪、二層15.113坪、參層15.113坪」。⒋地上權人李漢文部分，其他登記事項欄載：「磚造平屋一棟建坪13坪」。⒌地上權人張城部分，其他登記事項欄載：「平房18.889坪」。⒍地上權人李八立部分，其他登記事項欄載：「磚造平房20.625坪」。以上地上權登記之面積及位置，明顯係因如土地登記簿謄本上記載之地上權人之地上物即房屋，即有其特定位置及範圍，即先有房屋，然後依法向當時之台灣省政府民政廳地政局申請，經原告同意為地上權登記，才向地政機關辦理地上權登記，地政機關並在土地登記簿謄本「改良物情形」欄標示「建物標示部分1.5、1.6、1.7、1.8、1.9、1.26、1.32」，換言之，系爭地上權僅存在於上開地上權人之建築物之基地之土地，不及於其他土地。而上開地上權之房屋位置分別為：⒈李火之房屋門牌為當時基隆市○○區○○○路○○○號，此房屋之建物登記簿謄本記載基地重測前為59地號，但實際位置據原告推算係在重測後之59之124地號土地，故在重測後之59之124地號土地登記簿謄本亦移轉有系爭地上權登記。⒉李義之房屋門牌為當時之基隆市○○區○○○路○○號，依建物登記簿謄本記載在重測前之59地號，據原告推算，此建物之位置在重測後之59之146地號土地，故59之146地號土地登記簿謄本僅記載有李義之地上權。⒊羅王尊鐘之房屋門牌為當時之基隆市○○區○○○路○○號，依建物登記簿謄本記載在重測前之59地號，此房屋後來出賣予 林丹 ，並由林丹辦理登記註銷，即建物已不存在，據原告推算此建物之位置似在重測後之478地號附近。⒋李漢文之房屋門牌為當時之基隆市太平莊126號即後來改編為基隆市○○區○○○路○○○巷○○號，依建物登記簿謄本記載重測前之59地號，此建物位置亦依推算似在重測後之524地號附近。⒌張城之房屋門牌為當時之基隆市太平莊33號即後來改編為基隆市○○區○○○路○○○巷○○號，據原告推算，此建物之位置似在重測後之523地號附近。⒍李八立地上權上之房屋為基隆市中山區太平里7鄰15號，此房屋之基地位置並不在系爭土地上，故系爭地上權登記簿之登記，因移轉而未塗銷，致與地上權之實際設定位置確有不符，對原告之權益有影響。⒎系爭地上權之位置，因土地分割移載之結果，分割後土地已無上開地上權之房屋，除前述外，系爭土地重測前另一地上權人楊蔡玉，其建物門牌為基隆市○○○路○○號，即於77年5月21日為塗銷登記，又系爭土地上於45年12月由 賴林雪 如建築房屋，門牌為基隆市○○○路○○號鄰及75號後即後來改編為基隆市○○○路○○○號，此二房屋輾轉為訴外人 洪國墩 取得，並由建物謄本載明其基地在系爭土地上，則系爭土地既有訴外人洪國墩所有之房屋，即不可能再有系爭地上權及李火等人之房屋存在。
㈢上開地上權人李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八
立均已死亡，依民法第1148條規定其繼承人應繼承上開地上權登記情形及各該繼承情形如下：
⒈系爭土地登記之地上權人李火之地上權（登記次序：1.、收
件日期：38年、字號：中山字第30號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍：44.44平方公尺），李火於民國(下同)62年3月31日死亡，其妻Ｔ○尚生存，李火之子女有長子宇○○、次子宙○○、三子黃○○、四子玄○○、長女丙○、次女甲辛○○、三女ｌ○○○、四女 李月昭 （被收養）、五女 李金 （被收養）、六女 李明珠 （被收養）、七女李信子於31年1月30日死亡、八女ｎ○○○等。故李火之繼承人為被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○等9人（李火之繼承人繼承情形詳如附表2所示)。
⒉系爭土地登記之地上權人李義之地上權（登記次序：2.、收
件日期：38年、字號：中山字第35號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍：128.10平方公尺），李義於63年5月25日死亡，其妻 李林 卻於62年2月15日死亡，李義之子女有長子 李瀛東 、次子 李建平 、三子 李松鶴 、四子 李賜發 、四子 李彥治郎 、長女高 李玉梅 、次女 李美玉 （被收養）、三女甲壬○○、四女戌○○、五女地○○、養女 李鴛鴦 及 李招玉 （皆已終止收養）。其長子李瀛東於93年5月18日死亡，其第一任妻 李許彩雪 於49年3月25日死亡，其繼承人即第二任妻Ｃ○○○、長子丑○○、次子寅○○、三子辰○○、四子卯○○。李義之次子李建平於93年10月6日死亡，李建平之妻 李陳屘 於76年1月13日死亡，李義之繼承人為長子午○○、次子未○○、三子巳○○、長女黃 李淑惠 、次女酉○○， 黃李淑惠 於93年12月26日死亡，其繼承人為夫ｚ○○、長子甲戊○、長女甲己○。其三子李松鶴於92年9月1日死亡，繼承人為：妻Ｅ○○○、長子辛○○、長女Ｄ○○。其長女 高李玉梅 於92年2月14日死亡，其夫 高水土 於88年11月3日死亡，高李玉梅之繼承人為長子Ｗ○○、次子Ｘ○○、三子Ｖ○○、長女甲丁○○、次女甲子○○、三女ｂ○○○、四女Ｒ○○○。故李義之繼承人為被告午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、 高月珠 、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○等25人(李義之繼承人繼承情形詳如附表3所示)。
⒊系爭土地登記之地上權人羅王尊鐘之地上權（登記次序：3.
、收件日期：38年、字號：中山字第124號、登記日期：38年8月16日、設定權利範圍：138.97平方公尺），羅王尊鐘於80年1月13日死亡，其妻 羅張德 則於68年4月7日死亡，羅王尊鐘之子女有長子甲巳○、次子甲未○、三子甲卯○、四子甲辰○、五子甲午○、長女 羅櫻淑 、三女甲寅○、四女甲丑○。其長女羅櫻淑於86年11月6日死亡，其夫 林同朋 於79年10月15日死亡，羅櫻淑之繼承人為其長子Ｏ○○、次子Ｐ○○、長女Ｓ○○、次女Ｍ○○、三女甲戌○、四女Ｑ○○。故羅王尊鐘之繼承人為被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○等13人（羅王尊鐘之繼承人繼承情形詳如附表4所示)。
⒋系爭土地登記之地上權人李漢文之地上權（登記次序：4.、
收件日期：38年、字號：中山字第148號、登記日期：38年9月7日、設定權利範圍：42.98平方公尺），李漢文於43年11月30日死亡，其妻 鄭蜂 於41年1月30日死亡，李漢文之繼承人為長子申○○、二子天○○、三子亥○○、長女甲申○○、次女陳 李金枝 。次女陳李金枝於86年7月28日死亡，其夫 陳三吉 於84年9月29日死亡，陳李金枝之繼承人為：長子ｖ○○、長女ｗ○○、二女ｐ○○。故李漢文之現尚生存繼承人為被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○等7人（李漢文之繼承人繼承情形詳如附表5所示）。
⒌基隆市○○區○○段第446地號、第446之1地號土地地上權人張城之地上權（登記次序：5.、收件日期：67年、字號：
基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍：62.44平方公尺），張城於46年5月20日死亡，其妻 張林 于於46年10月日死亡。長女 張麵 於53年7月19日死亡，其夫陳金水於69年5月7日死亡，張麵之繼承人為：長子 張根基 、長子 陳清泉 、次子ｒ○○、三子 陳清隆 、長女Ｙ○○、次女ｄ○○○、四女Ｕ○○○、養女 黃陳月桃 、養女 杭陳秀 。張麵之長子張根基於93年4月27日死亡，張根基之繼承人為妻ｃ○○、長子 張錦潭 、次子ｆ○○、三子ｇ○○、四子ｈ○○、五子ｅ○○、長女Ｚ○○、二女ａ○○、養女Ｇ○○○。張麵之長子陳清泉於77年5月16日死亡，陳清泉之繼承人為妻甲癸○、長子ｕ○○、次子甲天○、長女ｘ○○、次女ｓ○○、三女ｏ○○。張麵之三子陳清隆於90年2月12日死亡，陳清隆之繼承人為：其妻ｔ○○、長子ｋ○○、長女ｑ○○。張麵之養女黃陳月桃於84年12月4日死亡，其夫 黃康泰 於65年11月24日死亡，黃陳月桃之繼承人為：長子甲甲○、次子甲丙○、三子甲庚○、長女甲乙○、二女ｙ○○、三女 黃愛勤 於48年10月18日死亡，張麵之養女杭陳秀於80年2月17日死亡，其夫 杭建榮 於92年10月12日死亡，杭陳秀之繼承人為長子Ｌ○○、次子Ｉ○○、三子Ｈ○○、長女Ｋ○○、次女Ｊ○○。故張城之繼承人為被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○等31人（張城之繼承人繼承情形詳如附表6所示)。
⒍基隆市○○區○○段第446地號、第446之1地號土地之地上
權人李八立之地上權（登記次序：6.、收件日期：67年、字號：基所字第6117號、登記日期：67年7月14日、設定權利範圍68.18平方公尺），李八立於79年3月17日死亡，其妻李彩玉於73年2月21日死亡，李八立之繼承人為長子 李福藤 、三子Ａ○○、四子Ｂ○○、五子壬○○、長女庚○○、二女ｍ○○○、四女甲亥○○、五女丁○○、六女甲○○○、七女戊○○、八女己○○。其中長子李福藤於89年10月16日亡故，李福藤之繼承人為其妻癸○○、長子乙○○、長女Ｆ○○、二女子○○。故李八立之繼承人為被告癸○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○、庚○○、ｍ○○○、ｉ○○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○、乙○○、Ｆ○○、子○○，等14人（李八立之繼承人繼承情形詳如表7所示）。
㈣對被告抗辯之陳述略以：
⒈原告請求塗銷系爭地上權之依據，乃兩造於系爭土地分割後
並無成立地上權之合意存在，本件乃安樂地政逕為分割後所導致之登記錯誤。
⒉依基隆市安樂地政事務所複丈成果圖，基隆市○○區○○○
路○○○號房屋之基地確實在系爭土地上，而人李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立之地上權並不在系爭土地上，原告本於所有權自得予以排除。
⒊原告願負擔本件全部訴訟費用。
二、被告方面：㈠被告宇○○未於言詞辯論期日到庭，惟據其所提之答辯狀意
旨略以：被告被繼承人原據以辦理地上權登記之建物如尚存在，原告應依合法取得該建物之證明，向地政事務所辦理塗銷登記，若原地上權上之建物已不存在，原告應依租約規定撤銷租約收回系爭土地等語，並請求駁回原告之訴。
㈡被告宙○○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○答辯略以：被
告等不知辦理塗銷登記對被告等之權益有何損失，亦不知其等被繼承人與原告間有無設定地上權合意，且系爭地上權依地籍測量實施規則第232條、內政部93年3月7日(90)內地字第9003870號函、行政法院44年判字第40號判例，應由原告循行政程序法有關規定處理，非訴請法院塗銷地上權登記等語，並請求駁回原告之訴。
㈢被告Ｃ○○○、卯○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○
、未○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○、Ｄ○○、甲庚○未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前答辯意旨略以：被告等不知辦理塗銷登記對被告等之權益有何損失，亦不知其等被繼承人與原告間有無設定地上權合意等語，並請求駁回原告之訴。
㈣被告午○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前答辯意旨
略以：其確未使用系爭土地，惟並不清楚是否日據時代日本人同意其祖父即李義之父 李文章 等語，並請求駁回原告之訴。
㈤被告ｇ○○、ｆ○○、ｅ○○、ｈ○○、Ｚ○○、ａ○○雖
未於最後言詞辯論期間到庭，然據其前答辯意旨略以：張城等人之地上權人登記如屬合法，自無非法取得並影響原告權益之問題，又其等不了解原告請求被告等協助辦理塗銷地上權之依據為何等語，並請求駁回原告之訴。
㈥被告ｃ○○答辯略以：原告起訴主張有關張城等5人之地上
權人登記如屬合法，自無非法取得並影響原告權益之問題，又原告要求被告等協助辦理塗銷地上權之依據等語，並請求駁回原告之訴。
㈦被告乙○○、Ｆ○○、子○○、癸○○答辯略以：被告等願
意就坐落於基隆市○○區○○段446、446之1地號土地之地上權人李八立之地上權，辦理繼承登記後塗銷地上權登記等語。
㈧被告甲甲○、申○○、亥○○、甲乙○、ｙ○○雖未於最後
言詞辯論期日到庭，惟據其前答辯略以：被告等願意塗銷系爭地上權，但原告應先釐清塗銷系爭地上權之土地與被告等之建物坐落土地之關係等語，並請求駁回原告之訴。
㈨被告Ｌ○○雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前陳述略以：被告願塗銷系爭地上權登記等語。
㈩被告庚○○、ｍ○○○、ｉ○○○、戊○○、丁○○、甲○
○○答辯略以：被告等對於系爭土地之權利狀況不清楚等語，並請求駁回原告之訴。
被告Ｂ○○答辯略以：被告對於系爭土地之權利狀況不清楚
，惟政府機關登記之錯誤不應由被告承擔，亦不應由被告負擔本件裁判費等語，並請求駁回原告之訴。
其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，坐落基隆市○○區○○段第428號、第428之1號、第446號、第446之1號地號土地為中華民國所有，管理機關為原告，系爭土地上現有門牌號碼中山一路201號及203號房屋，所有權人及使用人均為訴外人洪國墩，前揭房屋建築範圍與系爭土地範圍大致相同。而系爭土地重測前為基隆市○○段○○段59、59之1地號，428之1、446之1地號土地係分別由
428、446地號分割而來，又53年間重測前之59地號土地曾經地政機關逕為分割，斯時59地號土地登記簿謄本上記載地上權人為楊蔡玉、李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立，並記載設定地上權所憑之建物李火部分為磚木造平房
13.444坪、李義部分為磚木造平房38.750坪，底層39.05平方公尺、二層49.96平方公尺、三層49.96平方公尺、羅王尊鐘部分為磚造樓房底層11.813坪、二層15.113坪、參層
15.113坪，李漢文部分為磚造平屋一棟建坪13坪，張城部分為平房18.889坪，李八立部分為磚造平房20.625坪。而重測後之446及446-1地號土地地上權人則登記李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立；重測前59-1地號之地上權人為楊蔡玉、李火、李義、羅王尊鐘、李漢文，重測後之428及428-1地號土地地上權人則登記為李火、李義、羅王尊鐘、李漢文，惟李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立等業已死亡，被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○等9人為李火之繼承人；被告午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、高月珠、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○等25人為李義之繼承人；被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○等13人為羅王尊鐘之繼承人；被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○等7人為李漢文之繼承人；被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○等31人為張城之繼承人；被告癸○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○、庚○○、ｍ○○○、ｉ○○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○、乙○○、Ｆ○○、子○○等14人為被告李八立之繼承人，被告等均尚未辦理繼承登記等事實，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、建物登記謄本、相片9幀及基隆市安樂地政事務所以95年5月24日基安地所二字第0950004342號函附之土地複丈成果圖附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正，土地法第69條前段固定有明文。惟此種登記錯誤之更正，應以不涉私權爭執之情形為限，若登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執，則主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，應提起民事訴訟訴請他方辦理更正，以資解決，不得依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。經查，原告主張其與被告等之被繼承人李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立就系爭土地並無設定地上權之合意存在乙情，業據證人即財政部臺灣北區辦事處基隆分處法務人員 邱美玲 到庭證稱：「...訴外人洪國墩在系爭土地上有房屋但沒有地上權登記，我們和被告等自始都沒有就系爭土地設定地上權的合意，是87年安樂地政在分割基隆市○○段○○段○○○號土地時逕自將被告登記為分割後各筆土地之地上權人，我們於接管後曾在93年發函給安樂地政事務所辦理更正登記，請其依使用現況將未使用各分割後土地地上權人之地上權塗銷，安樂地政可能是無法直接塗銷，所以至今仍沒有回函。」等語（見本院96年1月4日言詞辯論筆錄），並經證人即基隆市安樂地政事務所測量人員 余宗進 到庭證稱：「...本件地上權登記的始末如庭呈之資料，在光復初期，系爭土地在初期是登記為一法人所有，光復後登記為省有，光復後直接就當時土地使用人為何人就認為其有地上權存在，因為當時建管法令沒有明確，故認為系爭土地上的房屋係合法，就設定地上權。
53年間逕為分割59地號土地時，係直接將地上權轉載於分割後各筆土地，並未特別再查明分割後各土地使用情形。」等語（見本院96年3月12日言詞辯論筆錄），參以國有土地之承租或設定地上權之情形，多係承租人或地上權於申請承租或設定登記時為土地現使用人，而系爭土地上除訴外人洪國墩所有之前揭房屋外，別無其他建物等情，足徵原告與被告等之被繼承人間就系爭土地確無設定地上權之合意，本件實係53年間基隆市安樂地政事務於辦理重測○○○區○○段○○段○○○號土地逕為分割登記時，誤將李火等6人轉載為重測分割後各地號土地之地上權人，而被告等對此原告與被告等之被繼承人間就系爭土地並無設定地上權合意之事實，及原告是否有權請求被告等塗銷系爭地上權登記乙節，既仍有爭執，揆諸前開說明，原告即不得聲請更正登記，而應提起民事訴訟以為解決，被告等辯稱原告應以行政程序救濟云云，自不可採。
五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。本件被告等之被繼承人李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立與原告間就系爭土地並無設定地上權之合意，既如前述，則其等於原告所有之系爭土地上登記為地上權人之錯誤登記狀態，妨害所有權人所有權之行使，原告依前揭規定，請求除去該登記上之妨害，即為有理。再按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條前段亦有明定，本件被告等既分別為李火、李義、羅王尊鐘、李漢文、張城、李八立等之繼承人，自應承受其等被繼承人前揭塗銷系爭地上權之義務。從而，原告提起本件訴訟，請求㈠被告Ｔ○、宇○○、宙○○、黃○○、玄○○、丙○、甲辛○○、ｌ○○○、ｎ○○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李火之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈡被告Ｃ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、午○○、未○○、巳○○、ｚ○○、甲戊○、甲己○、酉○○、Ｅ○○○、辛○○、Ｄ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｖ○○、甲丁○○、甲子○○、ｂ○○○、Ｒ○○○、甲壬○○、戌○○、地○○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人李義之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈢被告甲巳○、甲未○、甲卯○、甲辰○、甲午○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｍ○○、甲戌○、Ｑ○○、甲寅○、甲丑○應就坐落基隆市○○區○○段428、428之1、446、446之1地號土地上地上權人羅王尊鐘之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈣被告申○○、天○○、亥○○、甲申○○、ｖ○○、ｗ○○、ｐ○○應就坐落基隆市○○區○○段428428之1、466、446之1地號土地上地上權人李漢文之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈤被告ｃ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｅ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｇ○○○、甲癸○、ｕ○○、甲天○、ｘ○○、ｓ○○、ｏ○○、ｒ○○、ｔ○○、ｋ○○、ｑ○○、Ｙ○○、ｄ○○○、Ｕ○○○、甲甲○、甲丙○、甲庚○、甲乙○、ｙ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｊ○○應就坐落基隆市○○區○○段446、446之1地號土地上地上權人張城之地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。㈥被告癸○○、乙○○、Ｆ○○、子○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○、庚○○、ｍ○○○、甲亥○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○應就坐落基隆市○○區○○段446、446之1地號土地上地上權人李八立之地上權辦理繼承登記後塗銷地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第80條之1、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國96年6月29日
書記官江美琪