裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年建上字第82號民事判決
裁判日期：民國111年06月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度建上字第82號上訴人即追加之訴原告坤福營造股份有限公司法定代理人 張淑芬 訴訟代理人 凃榆政 律師
黃聖棻 律師被上訴人即追加之訴被告 聯合美 防火科技股份有限公司法定代理人 石豐銘 被上訴人即追加之訴被告九龍開發事業有限公司法定代理人石家虎共同訴訟代理人 蕭隆泉 律師被上訴人即追加之訴被告 金吉意 土木包工業兼上一人法定代理人 謝金城 被上訴人即追加之訴被告裕豪金屬建材有限公司兼上一人法定代理人 趙月霞 上二人共同訴訟代理人 謝志裕 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月26日臺灣臺中地方法院108年度建字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，聯合美防火科技股份有限公司應給付上訴人新臺幣捌拾捌萬陸仟零貳拾伍元，及自民國107年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 金吉意土 木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城應連帶給付上訴人新臺幣捌拾捌萬陸仟零貳拾伍元，及金吉意土木包工業、謝金城自民國107年12月30日起；裕豪金屬建材有限公司、趙月霞自民國107年12月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。聯合美防火科技股份有限公司與金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城間如其中一人給付，於其給付範圍內，其餘之人免除其給付義務。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
本判決第2項上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣貳拾玖萬陸仟元為聯合美防火科技股份有限公司、金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城供擔保後，得假執行。但聯合美防火科技股份有限公司、金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城如以新臺幣捌拾捌萬陸仟零貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由聯合美防火科技股份有限公司、金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城連帶負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文，上訴人之法定代理人原為 張異昌 ，於本件訴訟繫屬中變更法定代理人為張淑芬，並於民國110年5月4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷卷一第301頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。是以合夥組織，如具備非法人團體之要件者，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人（最高法院98年度台上字第1634號判決意旨參照）。經查，被上訴人金吉意土木包工業（下稱金吉意土木）為一合夥組織，其合夥人為 滕玉琴 ，並以謝金城為負責人，對外並為該合夥之代表，復有一定名稱、事務所及一定之目的、獨立之財產，有商業登記抄本在卷可稽（見原審卷卷一第88頁），揆諸前揭說明，金吉意土木應有當事人能力，上訴人以金吉意土木為被告提起本件訴訟，自屬合法。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人起訴時訴之聲明第1項、第2項關於利息部分均請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見原審卷卷一第4頁），另就追加九龍開發事業有限公司（下稱九龍公司）部分，其追加部分訴之聲明關於利息部分，請求自民事訴之追加暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見原審卷卷一第112頁背面）。嗣上訴人提起上訴時，其上訴聲明第2項至第3項就被上訴人聯合美防火科技股份有限公司（下稱聯合美公司）、金吉意土木、裕豪金屬建材有限公司（下稱裕豪公司）、謝金城、趙月霞之利息部分，均請求自民國107年12月5日起算，另就九龍公司之利息部分，請求自108年6月13日起算（見本院卷卷一第6頁）。經核上開利息請求起算日部分，分屬擴張（聯合美公司、金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞部分）及減縮（九龍公司部分）應受判決事項聲明（即追加之訴，下同），且為被上訴人所不爭執，依上開規定，應予准許，合先敘明。
四、被上訴人金吉意土木、謝金城經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人承攬訴外人即業主臺北市政府衛生局之「臺北市政府
觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」（下稱系爭統包工程），上訴人與裕豪公司於101年3月14日訂立「工程承攬合約書」（下稱系爭工程承攬契約），約定將系爭統包工程之不鏽鋼防火窗工程（下稱系爭防火窗工程）分包予裕豪公司，復於102年1月3日與裕豪公司訂立「工程承攬追加合約書」（下稱系爭追加契約）就系爭防火窗工程辦理追加施作（下總稱系爭承攬契約）。嗣後上訴人與裕豪公司、金吉意土木、 賴月霞 、謝金城於102年9月6日簽訂「合約移轉契約書」（下稱系爭移轉契約），約定裕豪公司就系爭承攬契約之相關契約權利義務由金吉意土木承擔，並由裕豪公司、賴月霞、謝金城擔任金吉意土木就系爭承攬契約之連帶保證人。㈡裕豪公司就系爭防火窗工程，所交付上訴人之內政部建築新
技術、新工法、新設備及新材料認可通知書（下稱系爭認可通知書），遭內政部於105年6月6日廢止，致業主認定系爭防火窗工程因不符合建築法令而不合格，要求上訴人改正。經上訴人於104年至105年間多次以書面函文催告金吉意土木、裕豪公司、聯合美公司補正，惟其等皆無法取得合法之防火認可通知書，故上訴人依業主指示，重新施作系爭防火窗工程，因而支出如原審判決附件之明細所示費用共新臺幣（下同）500萬6163元，爰依系爭工程承攬契約第9條、第17條、第19條之約定，及民法第227條第1項規定，請求擇一判決金吉意土木給付上訴人500萬6163元，並依系爭移轉契約第5條約定，請求裕豪公司、賴月霞、謝金城就金吉意土木上開債務不履行部分，負連帶責任。
㈢又聯合美公司所產製之不鏽鋼防火窗，因系爭認可通知書經
內政部撤銷，自屬與其說明書或廣告內容不符而視為有欠缺。上訴人與聯合美公司於104年8月19日協調會議達成合意（下稱系爭協調會協議），聯合美公司承諾保證取得防火認可通知書，然聯合美公司嗣後未依系爭協調會協議，就系爭防火窗取得防火認可通知書，致上訴人需將系爭防火窗工程拆除重新施作，因而支出500萬6163元，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之1規定、第227條規定，及系爭協調會協議之法律關係，請求擇一判決聯合美公司賠償上訴人所受損害500萬6163元。
㈣系爭防火窗工程係由裕豪公司向九龍開發事業有限公司（下
稱九龍公司）買受由聯合美公司產製之推開窗及橫拉窗（下稱系爭買賣契約），再由裕豪公司負責安裝。九龍公司未依系爭買賣契約，就系爭防火窗取得防火認可書，而有債務不履行情形，裕豪公司得依民法第227條第1項規定，請求九龍公司損害賠償，惟裕豪公司怠於行使權利，上訴人依民法第242條規定，代位裕豪公司對九龍公司行使不完全給付之損害賠償請求權，爰依民法第242條、第227條，請求九龍公司給付裕豪公司500萬6163元，並由上訴人代為受領。㈤本件金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞應負連帶賠償
責任，並與聯合美公司、九龍公司間為不真正連帶債務關係，爰起訴聲明求為判決：⑴聯合美公司應給付上訴人500萬6163元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵金吉意土木、謝金城、裕豪公司、趙月霞應連帶給付上訴人500萬6163元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶九龍公司應給付被上訴人裕豪公司500萬6163元，及自民事訴之追加暨爭點整理狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。⑷前開3項聲明，任一被上訴人給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人免清償之責。⑸願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，且於本院擴張訴之聲明（利息起算日部分），並上訴及擴張聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵聯合美公司應給付上訴人500萬6163元，及自107年12月5日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶金吉意土木、謝金城、裕豪公司、趙月霞應連帶給付上訴人500萬6163元，及自107年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑷九龍公司應給付裕豪公司500萬6163元，及自108年6月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。⑸前開二、三、四項聲明，任一被上訴人給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人免清償之責。⑹第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑺上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠聯合美公司與九龍公司答辯以：⑴九龍公司部分：
裕豪公司係向九龍公司購買玻璃（推開窗及橫拉窗），未包含窗框、五金配件及施工，自不適用系爭認可通知書。且該批玻璃係依裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，九龍公司並已於102年6月4日出具切結書載明該批玻璃未經防火實驗室測試通過（見原審卷一第109頁），九龍公司已善盡注意義務，顯無民法第227條、第242條等情。
⑵聯合美公司部分：
①依105年10月4日系爭統包工程防火窗第2次討論會議紀錄記載
，玻璃之防火性能及風雨試驗均符合規定（見原審卷一第48頁反面），監造單位啟達聯合建築師事務所亦認試驗結果符合規定（見原審卷二第91頁），且聯合美公司已委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室（下稱明道防火實驗室）完成耐火試驗，亦委託訴外人○○鋁業股份有限公司（下稱○○公司）完成風雨試驗。聯合美公司並無故意或過失不法侵害上訴人權利，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之1規定請求賠償，要無理由。
②關於系爭協調會協議部分，聯合美公司產製之玻璃已通過耐
火試驗及風雨試驗，亦符合系爭統包工程之規定，而相關評定事宜由上訴人自行辦理，上訴人選擇向國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）進行評定，卻未能通過，上訴人竟未依系爭協調會協議第4條約定通知聯合美公司，即自行僱工處理，並衍生顯不合理之高昂費用，當不可歸責於聯合美公司，不符合民法第227條第1項規定等語。
⑶於本院答辯聲明：①上訴駁回。②如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡裕豪公司、趙月霞部分答辯以：
⑴裕豪公司係向九龍公司購買玻璃，依九龍公司提供工法施作
成窗戶，且系爭防火窗工程施作時，系爭認可通知書尚未經撤銷。裕豪公司與上訴人於103年底至104年初多次協商，並表明願意處理，上訴人表示暫時不用處理，然上訴人後續未曾要求裕豪公司測試或更換，即自行與聯合美公司達成協議，裕豪公司未獲通知亦未曾參與，就其等重新施作之費用無賠償之責。對上訴人所提備忘錄及函文等均無印象，且對於上訴人提出重新施作之明細所示金額有意見等語。
⑵於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈢金吉意土木、謝金城未於言詞辯論期日到場陳述，亦未提出
書狀為任何聲明或陳述，據其等於原審陳述略以：系爭防火窗工程係由裕豪公司負責購買防火窗，並於102年9月6日簽立系爭移轉契約書前已施作完成，裕豪公司因財務問題而轉讓承攬契約，金吉意土木僅收尾工程，故系爭防火窗工程非金吉意土木之施作工項，自無須負責。就上訴人所提備忘錄及函文等均無印象，且對上訴人提出重新施作之明細所示金額有意見等語。（見原審卷卷一第97頁反面、卷二第261頁）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷卷一第411頁至第412頁、卷二第125頁）㈠上訴人就其承攬訴外人即業主臺北市政府衛生局之系爭統包
工程，於101年3月14日與裕豪公司簽訂系爭工程承攬契約，於102年1月3日與裕豪公司簽訂系爭追加契約，約定上訴人將系爭防火窗工程分包予裕豪公司施作。
㈡上訴人與裕豪公司、趙月霞、金吉意土木、謝金城等人於102
年9月6日簽訂系爭移轉契約，約定裕豪公司就系爭防火窗工程之相關契約權利義務由金吉意土木承擔，並由裕豪公司、賴月霞、謝金城等人擔任連帶保證人。
㈢裕豪公司於102年6月4日向九龍公司訂立系爭買賣契約，買受
系爭防火窗之玻璃（不含窗框、五金配件及施工），約定買賣價金為65萬6880元。
㈣依照系爭買賣契約第6條第2項約定，九龍公司應於裕豪公司結清款項後，出具出廠證明及標章等文件予裕豪公司。
㈤依照系爭買賣契約第10條約定，系爭玻璃窗依裕豪公司要求
，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，且九龍公司不負責後續驗證過程。
㈥九龍公司交付予裕豪公司之玻璃，為九龍公司另向聯合美公司買受。
㈦裕豪公司交付予上訴人之「内政部建築新技術、新工法、新
設備及新材料認可通知書」影本2份（發文日期101年4月20日，核准文號：内授營建管字第1010803369號，及發文日期101年11月20日，核淮文號：内授營建管字第1010811150號，即系爭認可通知書），經内政部於105年6月6日以台内營字第10508065881號函廢止。
㈧臺北市政府衛生局以系爭防火窗未提出認可通知書，不符合建築法令不合格為由，要求上訴人重新施作。
㈨裕豪公司與九龍公司有於102年6月4日簽立切結書（原審卷卷一第109頁）。
㈩就系爭防火窗重新檢測及重新申請之費用金額為88萬6025元。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷卷一第412頁）㈠上訴人主張聯合美公司所交付之防火窗玻璃無認可通知書，
不法侵害上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之1，請求侵權行為損害賠償，有無理由？㈡上訴人主張未依系爭協調會協議取得防火認可書，依民法第2
27條請求聯合美公司債務不履行之損害賠償，有無理由？㈢上訴人主張依契約關係（系爭移轉契約書）請求裕豪公司、
趙玉霞 、謝金城連帶賠償，有無理由？㈣上訴人主張金吉意公司未依系爭承攬契約取得防火認可書，
依民法第227條第1項、契約第9、17、19條，請求金吉意土木賠償，有無理由？㈤上訴人主張依民法第242條代位裕豪公司，依契約及民法第22
7條請求九龍公司賠償，有無理由？㈥被上訴人抗辯，系爭防火窗符合系爭承攬契約約定之内容，
有無理由?
五、得心證之理由：㈠上訴人主張金吉意土木就裕豪公司與上訴人之系爭承攬契約
為契約承擔，就裕豪公司所提出之防火認可書遭撤銷未補正，應負民法第227條之債務不履行責任，為有理由：
上訴人主張金吉意土木承擔裕豪公司與上訴人之系爭承攬契約，而裕豪公司就系爭防火窗所提出之防火認可書遭主管機關撤銷，有不符合營建法令之債務不履行之情形，業據上訴人提出系爭工程承攬契約、系爭追加契約、系爭移轉契約各1份為證（見原審卷卷一第9頁至第21頁），金吉意土木固不爭執有簽立系爭移轉契約，承擔裕豪公司與上訴人間之系爭承攬契約，然辯稱系爭防火窗工程非金吉意土木所施作，其僅負責系爭防火窗工程，其不負未取得防火認可書之契約責任云云。經查：
⑴按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依
法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院97年度台上字第1864號民事判決參照）。查，金吉意土木不爭執其就裕豪公司與上訴人間之系爭承攬契約為契約承擔，且該契約承擔經債權人即上訴人同意，此亦有系爭移轉契約附於原審卷可憑（見原審卷卷一第45頁），並參諸系爭移轉契約第4條約定，裕豪公司於簽立系爭系爭移轉契約後即脫離系爭承攬契約，而由金吉意土木無條件承擔系爭承攬契約之相關權利義務，揭諸前開說明，系爭承攬契約所生之債權、債務及其他附隨之權利義務關係一併移轉予金吉意土木，金吉意土木所辯其僅負責系爭防火窗工程之收尾部分，就系爭承攬契約所生系爭防火窗之爭議，不負契約責任云云，並無可採。
⑵再查，系爭追加契約第2條約定系爭防火窗工程之工程範圍依
報價單、施工細則、圖說、單價分析及附件資料。而系爭追加契約附件之報價單說明欄第4點內容所示，就系爭防火窗應提出防火證明，此有系爭追加契約附於原審卷可憑（見原審卷卷一第20頁至第21頁）。本件裕豪公司就系爭防火窗原先所提出之系爭認可通知書，經主管機關撤銷後，即屬無防火認可證明，金吉意土木就系爭承攬契約既為契約承擔，則應負系爭承攬契約關於交付防火認可通知書之契約上義務，然金吉意土木嗣後並未依約補正防火認可通知書，則上訴人主張其違反系爭承攬契約關於交付防火認可通知書之契約上義務，自屬可採。
⑶金吉意土木雖辯稱上訴人並未依系爭工程承攬契約第9條約定
，先定期通知金吉意土木改善缺失，上訴人自不得請求金吉意土木賠償損害云云。然按表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地，郵務機關因不獲會晤相對人，而製作招領通知單通知相對人領取者，除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外，應認相對人受招領通知時，表意人之意思表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必要（最高法院109年度台上大字第908號裁定意旨參照）。查，本件上訴人就系爭防火窗應補正認可通知書，已於105年8月24日寄發備忘錄通知金吉意土木改正，有備忘錄及105年8月24日掛號函件執據各1份附於原審卷可稽（見原審卷卷一第201頁、卷二第207頁），堪認上訴人已就系爭防火窗應補正認可通知書一事，通知金吉意土木，金吉意土木復未提出其他證據證明客觀上有不能領取之正當事由，揭諸上開最高法院大法庭裁定意旨，應認上訴人催告補正之意思表示，業已到達金吉意土木而發生催告之效力，不以金吉意土木實際領取為必要，金吉意土木前開所辯，自無可採。⑷按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，固為民法第226條第1項所明定。此之所謂給付不能，係指給付全部不能而言，如為給付一部不能，除有同條第二項情形外，債權人僅得就不能部份請求賠償損害，不得請求全部不履行之損害賠償（最高法院69年度台上字第2788號民事判決參照）。查，系爭防火窗固有欠缺防火認可通知書之一部給付不能之情形，然依上訴人所提出系爭防火窗工程之送審書關於防火窗之圖說記載為「防火窗（具半小時防火時效）」等語（見原審卷卷一第38頁），而系爭防火窗經上訴人及聯合美公司於104年5月27日合意取樣後送明道防火實驗室鑑定，經該實驗室依CNS-14815之相關规定，執行30分鐘加熱試驗，依實際測試結果可符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能，此亦有試驗報告書復於原審卷可憑（見原審卷卷一第214頁至第260頁），足認系爭防火窗，確已符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能仍合乎建築當時法規所定安全標準，而可作為通常防火使用，其用途亦無逾越法規許可，且與送審書所載具半小時防火時效之約定相符，復參諸建築技術規則總則編第4條第2項規定：「建築材料、設備與工程之查驗及試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評定書，向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物」，系爭防火窗雖未依該規定申請認可，然其既合乎建築當時法規所定安全標準，而可作為通常防火使用，其用途亦無逾越法規許可，已如前述，揭諸上開法律規定及說明，系爭防火窗固有欠缺防火認可通知書之一部給付不能，惟此係違反行政管理之規定，且屬可補正事項，上訴人亦未提出其他證據證明系爭防火窗本身有何未達契約或通常使用之防火效能，而就系爭防火窗之履行，對上訴人無利益，而需全部重新施作之必要。是以上訴人就金吉意土木未依約提出防火認可書之一部給付不能所受損害，即為上訴人就系爭防火窗應重新檢測申請費用之損害，則上訴人主張金吉意土木應就系爭防火窗全部重新施作費用，負損害賠償責任，尚屬無據。又兩造合意系爭防火窗重新檢測申請認可書之費用以88萬5062元計算（見本院卷卷二第100頁）。從而，上訴人依民法第227條規定，請求金吉意土木賠償系爭防火窗重新檢測申請認可書之費用88萬5062元，即屬有據，逾此範圍請求，尚屬無據。
㈡上訴人主張裕豪公司、謝金城、趙月霞應依系爭移轉契約第5條與金吉意土木負連帶賠償責任，為有理由：
上訴人主張金吉意土木就系爭承攬工程契約為契約承擔，且金吉意土木就防火窗未取得防火認可書，而有債務不履行情形，裕豪公司、謝金城、趙月霞依系爭移轉契約第5條約定，就金吉意土木關於系爭承攬契約之債務不履行，與金吉意土木負連帶責任等語，業據上訴人提出系爭移轉契約1份為證（見原審卷卷一第45頁至第46頁）。又本件金吉意土木就系爭防火窗未取得防火認可書之一部給付不能，對上訴人應負重新檢測申請費用損害88萬6025元之債務不履行之損害賠償責任，已如前述，則上訴人依系爭移轉契約第5條請求裕豪公司、謝金城、趙月霞對於金吉意土木前開債務不履行之損害賠償債務，負連帶賠償責任，應屬可採，逾此範圍請求，則無足採。
㈢上訴人主張九龍公司就系爭防火窗未取得防火認可書，應對
裕豪公司負債務不履行責任，並代位裕豪公司，請求九龍公司負賠償，為無理由：
⑴上訴人主張裕豪公司向九龍公司買受系爭防火窗，然九龍公
司嗣後並未提供系爭防火窗之防火認可書，而有債務不履行之情形，九龍公司則以前詞抗辯。經查，依卷附裕豪公司與九龍公司於102年6月4日簽訂「防火窗買賣合約書」第2條記載：「工程名稱：台北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」等語，及第5條記載：「本合約買賣標的物玻璃（不含窗框、五金配件及施工），雙方議定總價款為新台幣陸拾伍萬陸仟捌佰捌拾元整（含稅）」等語（見原審卷卷一第104、105頁）。及依卷附裕豪公司與九龍公司於102年6月4日簽訂「切結書」記載：「一、乙方（指九龍公司）所賣予甲方（指裕豪公司）之防火玻璃，規格及數量依照雙方簽核之報價單內容為主（詳見合約編號：00000000）。二、此批玻璃依甲方要求，中間不灌入防火膠層呈現中空構造，乙方概不負責後續驗證之過程，此未經防火實驗室測試通過，特此告知，但甲方執意要求此製作方式，於後，乙方不負責驗證。…。」等語（見原審卷卷一第109頁）。再參諸系爭內授營建管字第1010803369號之認可通知書「產品名稱（型號）」欄記載「夢美家防火推開窗」等字樣，並「主要材料或構件」欄記載：「3.主要構成材料：（1）防火玻璃：由香港恆保防火玻璃廠有限公司生產…，玻璃組成（2層玻璃（鋼化玻璃）＋1層膠，…。（2）框架材料：…。」等語（見本院卷卷一第159頁）；另內授營建管字第1010811150號認可通知書「產品名稱（型號）」欄記載「夢美家防火橫拉窗」等字樣，並「主要材料或構件」欄記載：「3.主要構成材料：
（1）複層型玻璃：由鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司生產之防火玻璃，…。（2）框架材料：…。」等語（見本院卷卷一第225頁），足見系爭認可通知書影本所載產品「夢美家防火推開窗」及「夢美想家防火橫拉窗」，其主要構成材料均包含玻璃及框架。惟依買賣契約內容，裕豪公司僅係向九龍公司購買防火玻璃，並非買受原防火認可通知書所示包含窗框、五金配件之防火窗成品，又九龍公司已依系爭買賣契約所約定之規格及數量，交付未灌防火膠之防火玻璃予裕豪公司，尚難認九龍公司有何未依系爭買賣契約之債之本旨履行，上訴人復未提出其他積極證據，證明九龍公司所交付之防火玻璃，有何不符合系爭買賣契約約定之規格，其主張九龍公司所交付系爭防火玻璃不符合契約約定而為債務不履行云云，並無可採。
⑵又查，系爭防火玻璃，經上訴人與聯合美公司合意於104年5
月27日取樣後送明道防火實驗室鑑定，經該實驗室依CNS-14815之相關規定，執行30分鐘加熱試驗，依實際測試結果可符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能，已如前述，上訴人復未提出其他證據證明系爭防火玻璃有何未達其契約之防火效用，自上訴人主張九龍公司交付之系爭防火玻璃未符合契約約定，應負債務不履行責任云云，仍屬無據。⑶從而，上訴人主張依民法第242條規定以自己名義行使裕豪公
司依民法第227條第1項規定向九龍公司主張不完全給付之損害賠償請求權，請求九龍公司應給付裕豪公司500萬6163元，並由上訴人代為受領等情，尚屬無據。
㈣上訴人主張聯合美公司所製造之系爭防火窗無防火認可通知
書，不法侵害上訴人之權利，依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之1，請求聯合美公司賠償，為無理由：⑴上訴人主張聯合美公司所製造之系爭防火窗欠缺防火認可通
知書，依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之1之規定不法侵害上訴人之財產權云云。然按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事判決參照）。查，系爭認可通知書影本所載產品「夢美家防火推開窗」及「夢美家防火橫拉窗」，其主要構成材料均包含玻璃及框架，惟裕豪公司就系爭防火窗工程，並非向九龍公司或聯合美公司購買系爭認可通知書所載之「夢美家防火推開窗」及「夢美家防火橫拉窗」成品，系爭防火窗為裕豪公司向九龍公司購買防火玻璃，經九龍公司向聯合美公司購買系爭玻璃後交付予裕豪公司，裕豪公司再以系爭玻璃自行施作系爭防火窗工程，又九龍公司所交付之該批玻璃，係依裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，九龍公司並已告知該批玻璃未經防火實驗室測試通過，此有買賣合約書及切結書附於原審卷可憑（見原審卷卷一第104頁至第105頁、第109頁），足見系爭防火窗工程之防火窗與系爭認可通知書影本所載產品，二者截然不同，亦非聯合美公司所生產之產品，又上訴人亦未提出其他積極證據證明系爭防火窗為聯合美公司所製作之產品，或聯合美公司授權裕豪公司依系爭認可通知書之規格自行製作，尚難僅以系爭認可通知書經內政部撤銷，逕行推論聯合美公司就裕豪公司所自行施作之系爭防火窗，有何生產、製造或加工、設計之商品，與其說明書或廣告內容有何不符之情形。再查，系爭防火玻璃經鑑定結果可符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能，亦如前述，足認聯合美公司所交付之系爭防火玻璃，確已符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能仍合乎建築當時法規所定安全標準，而可作為通常防火使用，其用途亦無逾越法規許可，上訴人主張聯合美公司所施作之系爭防火窗，無防火認可通知書，不法侵害上訴人之財產權，應負商品製造人之侵權行為責任云云，仍屬無據。
⑵次按所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之
法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。上訴人主張系爭防火玻璃無防火認可書，違反建築法規，而有民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為云云。然按未經主管建築機關審查許可並發給建造執照擅自建築或未經發給使用執照擅自使用之建物，乃違反行政管制規定，僅應受行政處罰，依建築法第86條規定，仍得補辦手續，自不得以未取得建造執照建造或未取得使用執照使用建物，即認屬違反保護他人法律，仍應視該建物之構造及設備是否合乎建築當時法規所定安全標準或其用途是否逾越法規許可而定（最高法院100年度台上字第91號判決參照）。查，聯合美公司所提出之系爭防火玻璃，雖未依該規定申請認可，然其既合乎建築當時法規所定安全標準，而可作為通常防火使用，其用途亦無逾越法規許可，已如前述，揭諸上開法律規定及說明，聯合美公司就系爭防火玻璃無防火認可通知書，僅係違反行政管理之規定，且屬可補正事項，尚難謂違反保護他人之法律，上訴人主張聯合美公司依民法第184條第2項之規定，就系爭防火玻璃欠缺防火認可通知書，而有違反保護他人法律之侵權行為云云，仍無可採。
㈤上訴人主張聯合美公司未提出防火認可說明書，違反系爭協
調會協議，依民法第227條請求聯合美公司賠償88萬6025元，為有理由，逾此範圍請求，為無理由：
⑴上訴人主張其與聯合美公司於104年8月19日進行協調會議，
約定聯合美公司保證就系爭防火窗提出防火認可通知書等情，業據上訴人提出會議紀錄1份為證（見原審卷卷一第69頁），且為聯合美公司所不爭執（見原審卷一第176頁），自堪信為真實。
⑵參諸系爭會議紀錄記載內容為：「…三、防火窗取樣製作試燒
安裝等事宜由坤福公司支付聯合美公司NT＄400000整（含稅）並保證取得認可書」等語，足見聯合美公司就系爭防火窗嗣後與上訴人達成約定，由聯合美公司取樣送檢測，並保證取得系爭防火窗之防火認可通知書，然聯合美公司自承嗣後就系爭防火窗並未取得防火認可通知書，則上訴人主張聯合美公司違反系爭協調會協議之約定，應負債務不履行責任等語，應屬可採。又查，系爭承攬契約中，並未就防火窗之品質有特別約定，如是否於玻璃夾層中灌入防火膠、是否具有1小時以上之防火時效等約定，且系爭防火窗業經聯合美公司委託訴外人明道防火實驗室完成試驗，及系爭協調會提及風雨試驗，聯合美公司亦已委託訴外人三固公司完成試驗等情，此亦有試驗報告附於原審卷可稽（見原審卷卷一第214頁至第284頁），可認系爭防火窗已具備中等品質，合乎建築當時法規所定安全標準，而可作為通常防火使用，其用途亦無逾越法規許可，且上訴人亦未提出其他證據證明系爭防火窗本身有何未達契約或通常使用之防火效能，而就未取得防火認可通知書之一部不能情形，有需全部重新施作之必要。是以聯合美公司所保證者，既為取得系爭防火窗之防火認可通知書，則本件上訴人因聯合美公司未取得所保證之防火認可通知書，所受損害即為就系爭防火窗重新送檢測及申請防火認可通知書之費用，而非系爭防火窗全部重新施作之費用，上訴人請求聯合美公司應負擔系爭防火窗全部重新施作之費用云云，上屬無據，又兩造不爭執系爭防火窗重新檢測及申請防火認可通知書所需費用合計為88萬6025元（見本院卷卷二第100頁）。則上訴人主張依民法第227條之規定，聯合美公司應賠償上訴人重新檢測申請防火認可通知書之損害88萬6025元，即屬有據，逾此範圍請求，尚無可採。⑶按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。
本件上訴人依民法債務不履行及系爭移轉契約之法律關係，請求損害賠償，核屬無確定期限之給付債權，應經上訴人之催告而未為給付，始負遲延責任。又上訴人提起本件民事訴訟起訴狀繕本係於107年12月18日送達聯合美公司、於同年月19日寄存送達金吉意土木及謝金城、於同年月20日寄存送達裕豪公司及趙月霞，有送達證書3份附於原審卷可參（見原審卷卷一第74頁至第75-1頁），是上訴人所得請求之法定遲延利息，就聯合美公司部分應自107年12月19日起、金吉意土木及謝金城部分應自107年12月30日起、裕豪公司及趙月霞部分應自1047年12月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算，至上訴人請求聯合美公司、金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞等人均應自107年12月5日起給付法定遲延利息部分，則無可採。
㈥末按，債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權
人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免責任，乃所謂之不真正連帶債務。本件被上訴人基於同一目的，分別對聯合美公司有民法第227條之損害賠償請求權，及對金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞有民法第227條即系爭移轉契約第5條之請求權，發生競合，則聯合美公司或金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞其中一人所為給付，已達上訴人債權之目的，他債務人得於該給付範圍內同免責任。
㈦綜上所述，被上訴人依民法第227條、系爭移轉契約第5條，
及不真正連帶債務之法律關係，分別請求金吉意土木、裕豪公司、謝金城、趙月霞連帶給付上訴人前開88萬6025元本息，及聯合美公司給付上訴人前開88萬6025元本息，並如其中一人已為給付，其餘之人在已履行之範圍內同免給付之義務，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部份假執行之聲請，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如
主文第2項所示。又上訴人及聯合美公司分別陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人主張不應准許部分，原審駁回上訴人此部分上訴，於法並無不合，並上訴人擴張請求自107年12月5日起至起訴狀繕本送達時止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，上訴人此部分上訴及追加之訴，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國111年6月15日
工程法庭審判長法官楊熾光
法官郭玄義法官戴博誠正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官張惠彥中華民國111年6月15日