裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第376號判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：都市計畫法
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00376號原告甲○○輔佐人乙○○
丙○○被告臺北縣新店市公所代表人丁○○市長）住同訴訟代理人 蔡進良 律師上列當事人間因都市計畫法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告所有、位於台北縣新店市○○段○○○○號之土地（下稱
系爭土地）於民國（下同）65年間經編定為都市○○道路至今，但相關行政機關始終未予徵收，闢為道路使用。
原告因此於92年3月18日具狀向被告機關申請徵收系爭土地
，被告機關則於92年4月7日作成北縣店工字第0920010162號函答覆原告，載明：「依91年5月28日北府工新字第0910234356號函示『...今因全省現有都市○○道路待徵收之私有土地頗多，所需徵收金額龐大，現階段實非各級地方政府財政所能負擔...』土地所有權人可依都市計畫規定：『為加速公共設施用地取得及增進都市環境品質，凡基地面積超過一仟平方公尺自願無償捐贈公共設施用地者，得增加興建之樓地板面積....』據此，土地所有權人亦可以容積率獎勵移轉方式取得相當之補償」等情。
原告則將上開答覆認定為「拒絕其請求之行政處分」，而於
92年6月26日具狀向台北縣政府提起訴願，但經訴願機關台北縣政府作成實體決定，駁回原告之訴願（駁回之理由則為「被告機關得以財源短缺為由，裁量不為徵收之程序」）。
原告因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
㈠請求判決確認原告所有新店市○○段○○○○號土地為非必
要之公共設施用地之法律關係成立（確認法律關係成立訴訟）。
㈡請求判決確認新店市公所怠於辦理「新店都市計畫」通盤
檢討，並於都市計畫通盤檢討時，對原告所有新店市○○段○○○○號土地為非必要計劃道路用地怠於變更該土地計劃使用之行政處分違法（確認行政處分違法訴訟）。
㈢請求判決確認原告所有新店市○○段○○○○號土地為「新
店都市計畫」公共設施用地之法律關係不成立（確認法律關係不成立訴訟）。
㈣請求判決被告機關應將原告所有新店市○○段○○○○號土
地－非必要之公共設施用地－變更其在「新店都市○○○○道路用地之使用，並即時解除對該筆土地所為公共設施保留地之全部使用限制（給付訴訟）。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠本案得為行政訴訟：
⒈本案訴之類型應為行政訴訟法第2條與第3條所承認與包含：
行政訴訟法第2條採取概括主義，認為一切公法上爭議，原則上均得提起行政訴訟。惟同法第3條又規定：「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。」對於此訴訟種類之明示，究竟是例示規定抑或列舉規定？觀察第2條與第3條之文義，並綜合第11條之規定，應屬列舉規定。至於第4條至第10條之規定，仍為個別訴訟種類之訴訟要件特別規定，並非具體的限制訴訟類型，尚有其他類型之撤銷訴訟、確認訴訟與給付訴訟，仍為行政訴訟法第2條與第3條所承認與包含。怠於徵收土地或怠於變更非必要公共設施用地，此種公法上之爭議，就算非屬行政訴訟法第4條至第10條之類型，仍應為行政訴訟法第2條與第3條所承認與包含。
⒉依司法院釋字第469號解釋及都市計畫第26條規定，原告有訴之請求權：
司法院釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。」雖為對國家賠償法之解釋，亦可知都市計畫非必要公共設施保留地之土地所有權人具有公法上之請求權。蓋都市計畫法第26條規定，都市計畫擬定機關對非必要之公共設施用地，「應」變更其使用。故被告答辯稱，市公所於通盤檢討時僅負作必要變更之義務，並非法律規定之全部，市公所於通盤檢討時並有對非必要公共設施使用地「應」變更其使用之義務。且此項規定，非僅授予擬定計畫機關推行公共事務之權限，其目的更在保護人民財產權之法益，且法律規定「應」變更其使用，為對擬定計畫機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，故擬定計畫機關所負作為義務已無不作為裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致土地所有權人之權利遭受損害，本案即屬此種情形。
⒊公法上結果除去請求權：
人民權利受公權力之違法干涉而請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。此一公法上結果除去請求權，係基於憲法所保障之基本權利，人民具有防禦請求權，要求行政機關不為妨害或干預其權利之行為，惟干涉如已實現，轉而要求排除違法干涉之結果。都市計畫如有非必要公共設施保留地之劃設，或劃設為公共設施保留地而怠於徵收，被劃設為公共設施保留地之土地所有權人自應有依憲法第15、16、22、23、143條等所保障之權利，行使公法上結果除去請求權。
㈡都市計畫之公共設施需用地機關及擬定計畫機關，有下列法律義務：
⒈土地如為都市計畫公共設施之必要用地，需用地機關應
擬具徵收計畫書，送由核准徵收機關核准（土地徵收條例第13條）。
⒉都市計畫實施進度以5年為2期，最長不得超過25年，都
市計畫細部計畫公佈後最多5年完成公共設施。（都市計畫法第15、17條）⒊已徵收土地，非為公共設施之必要用地，需用地機關應
辦理撤銷徵收（土地徵收條例第49條）；需用地機關未辦理撤銷徵收時，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）主管機關請求之。（土地徵收條例第50條）⒋都市計畫經發佈實施後，擬定計劃機關每3年內或5年內
至少應通盤檢討一次。（都市計畫法第26條）⒌都市計畫公共設施非必要用地，由擬定計劃之機關於通盤檢討時變更（都市計畫法第26條）。
⒍都市計畫發佈實施已屆滿計畫年限或25年者，應予全面
通盤檢討（都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條）㈢因市公所同為本案土地之需用地機關及都市計畫擬定機關，故本案之訴有下列情形：
⒈本案市公所適格為被告：
市公所依㈡⒈為提出徵收計畫書辦理徵收之機關，依㈡⒌為都市計畫通盤檢討機關及㈡⒋為公共設施非必要用地應變更其使用之原擬定都市計畫機關。故本案原告之土地，未能被徵收而受徵收之補償，且無限期受公設保留地使用之限制，以市公所為被告，無被告不適格之情形。
⒉市公所怠於行使公權力，是違法的行政處分：
⑴如本案土地為必要公共設施用地：
65年12月12日發佈實施「新店都市計畫」，新店市公所逾28年怠於辦理徵收亦未提出徵收計畫書確定何時徵收，違反㈡⒈、⒉法律規定；市公所依行政院77年4月14日頒佈「加速都市計畫公共設施保留取得及財務計畫」規定8公尺道路未列入徵收範圍，而稱本案土地暫緩辦理徵收，事實上即為不徵收之決定，其暫緩辦理徵收，為公權力之濫用，亦屬違法。
⑵如本案土地為非必要公共設施用地：
假以市公所依行政院77年4月14日頒佈「加速都市計畫公共設施保留取得及財務計畫」規定8公尺道路未列入徵收範圍，決定不徵收本案土地，而使本案土地為非必要公共設施用地之時點，其近17年怠於變更該筆土地之計畫使用，違反㈡⒋、⒌、⒍法規規定，為違法之行政處分，亦有權力濫用之情形。
⑶市公所未籌措財源逐年辦理徵收，亦未對計畫道路之必要性為檢討：
監察院91年5月24日(91)院台內字第0911900329號公告糾正案主旨述及：內政部對各地方政府檢討廢止喪失原有功能既成道路工作之執行，未積極督導管考，洵有怠失。除台北市政府以外，均未見有積極「籌措財源逐年辦理或以他法補償」之處置，嚴重影響既成道路土地所有權人之權益，實有怠失。既成道路存廢之檢討與徵收及計畫道路必要性之檢討與徵收，同樣嚴重影響土地所有權人之權益。而市公所亦為未籌措財源逐年辦理徵收且未檢討既成道路存廢與計畫道路必要性之行政機關。
⒊原告有權提起行政訴訟：
因上開法律所規定者，非僅授予國家機關推行公共事務之權限（徵收或變更都市計畫），而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益（財產權），且法律對被告機關應執行職務行使公權力之事項規定明確（徵收程序及都市計畫應變更事項），被告機關依此規定對土地所有權人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致土地所有權人權利遭受損害之，因國家賠償不能除去土地所有權人權利之損害，故土地所有權人應有公法上結果除去請求權，以除去被告機關怠於執行職務〈徵收或變更都市計畫〉所造成之損害。
㈣公共設施必要性之說明：
⒈凡必要公共設施用地，除應於都市計畫中為公共設施用
地之劃設外，並應及時闢設始能產生公共利益（僅為都市計畫公共設施用地之劃設保留，並不足以產生公共利益），若尚未闢設公共設施，亦應依法擬定徵收計畫，確定何時辦理徵收，而非以一紙違反法律保留原則及平等原則之「加速都市計畫公共設施保留取得及財務計畫」不辦理徵收，復無限期暫緩辦理徵收。
⒉凡非必要公共設施用地，已闢設者得檢討廢止，已徵收
未闢設者得申請撤銷徵收，不論為檢討廢止、撤銷徵收、未徵收或已徵收之土地，都市計畫皆應及時於通盤檢討時變更其使用，始合都市計畫法之立法目的，並保障人民之財產權（對撤銷徵收之土地，如都市計畫不改其計劃公共設施之使用，則取回之土地仍受使用之限制，並未保障人民之財產權）。
⒊各類公共設施用地之必要性，雖屬「不確定法律概念」
，但「不確定法律概念」在實務上，法院有承認判斷餘地之例，有承認要件裁量之例，亦有自行審查之例。茲以法院自行審查之例為說明：
⑴如礦業法第60條規定「有必要時得依法使用他人之土
地」，47年判字第54號判例謂：「所謂必要，須以客觀上確有其必要之情形為準。如省主管官署就客觀上本非必要之情形而認為必要，或所認必要已超越客觀上必要之程度，仍應認為裁量違反法規，而為違法之行政處分。」亦即「應以有實在使用之必要者為限，如非有實在使用之必要，即屬不應許可。」（47年判字第71號判例）⑵又如建築法第58條第1款規定建築物有妨礙都市計畫
者，「必要時」強制拆除，行政法院47年判字第26號判例謂：「建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷。若無拆除必要而令其拆除，即非合法。」⑶再如建築法第58條第4項第4款規定建築物有妨礙公共
交通者，「必要時」得強制拆除。行政法院52年判字第220號判例亦經傳訊建築師具結陳述，仍採納專家意見，據以自行認定建築物有妨礙公共交通而有拆除之必要，而取代行政機關對該要件事實之判斷。此外，依建築法令規定，防空防火所必須保留之土地，禁止建築，就土地有無予以保留「以為防空防火之必要」之認定，行政法院52年判字第148號判例亦完全自行審查決定，不承認行政機關有要件裁量權。
⒋故本案都市計畫法第26條所稱「非必要公共設施用地應
變更其使用」，應有上開判例之適用。即「必要」或「非必要」應以客觀情事認定，即鈞院有審查決定之權，非僅得交由行政機關自行裁量。
⒌謹列明下列客觀情事，以證本案土地為非必要公共設施用地：
⑴該土地自都市計畫公佈後28年來未闢設為道路。
該土地所在區域為已發展完成之舊市區，巷內早已無可供建築之空地，且非二幹道間之聯絡用巷道，本巷道與幹道北新路交接處未設交通號誌，且出巷道僅能單向右○○○區○○路與中興路二幹道間聯絡用道路為檳榔路與行政街（與幹道交接處皆設有三色交通號誌，並為交叉路口，可雙向轉入幹道），與本巷道相距，皆在100公尺左右。
⑵市公所92年7月22日北縣店工字第0920027173號函附
訴願答辯書內謂：依行政院77年4月14日頒佈「加速都市計畫公共設施保留取得及財務計畫」規定8公尺道路未列入徵收範圍，故暫緩辦理徵收（事實上即為不徵收之決定）。且市公所亦稱無錢辦理徵收，復未提出徵收計畫書，確定何時開始徵收。
⑶公共設施中道路闢設之必要性，當較公園之闢設為高
。同以市公所為用地機關之舊市區道路遲不闢設（原告所有新店市○○段○○○○號土地為北新路1段64巷口6米改8米之計畫道路用地），而新公園已闢設完峻（馬公公園、琉公公園．．．等）。
⑷6米巷道（現況）與8米巷道（計畫），所差2米路寬
約為一小型車輛停放之寬度。8米巷道允許道路雙邊停車，與6米巷道允許道路單邊停車；或8米巷道允許道路單邊停車，與6米巷道道路雙邊禁止停車，於公共通行之利益上有同一之效果。該巷道原為單邊劃紅線（禁止臨時停車），具有與8米巷道雙邊停車相同之公共通行利益；縣府於94年2月15日將該巷道雙邊劃紅線，故該6米巷道之現況，已具有8米巷道單邊停車時之公共通行利益。而道路計畫應以車流量即公共通行利益為考量，非以路邊停車為計畫考量，都市計畫定期通盤檢討實施辦法第23條規定：「道路用地按交通量、道路設計標準、綠地按自然地形或其設置目的，其他公共設施用地按實際需要檢討之。」況距此地不到200公尺就有公有民營之路外停車場（馬公公園地下停車場），而距此地不到100公尺之中興路（幹道）亦設有路邊停車格。
⑸土地法第208條但書規定：徵收土地之範圍，應以其
事業所必需者為限。土地法施行法第49條徵收土地之比例原則：「徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。」則都市計畫公設保留地之劃設，公設保留地需徵收始得闢設公共設施，自應一體遵循。該巷道出口左側為原告老舊1樓磚造房屋，右側為第三人所有空地，此公設保留地之劃設及徵收，道路偏右2公尺（不妨礙道路闢設之目的），才是損失最少之地方。且依此規定，縣府核定之「新店都市計畫」對本案土地所為公設保留地劃設之行政處分，有行政程序法第111條第1項第7款規定之「其他具有重大明顯之瑕疪」，而為無效之行政處分。
㈤都市計畫將人民土地劃為公共設施保留地，為行政處分：
⒈都市計畫將人民土地劃為公共設施保留地，使人民土地
價值暴落，為不爭之事實（財產權受損），且土地用益權因計畫公告實施而受限制，為法所明定，是對人民之權利已生限制之法律效果，至為明顯（所有權被限制）。此種對於特定地區可得確定之土地權利人之權利加以限制之行為，絕不因都市計畫之法規性質，而可稱其非行政處分。司法院釋字第156號解釋文亦本此旨。惟其解釋理由書中所指都市計畫擬定與定期變更尚非直接限制人民權益或增加其負擔，有斟酌餘地，蓋同一公共設施保留地之劃設，有同一之效果，不因其為變更、擬定或定期變更而有所不同。
⒉在日本承認都市計畫決定等作為抗告訴訟之對象之判例，其立論根據有下述五點：
⑴此種計畫決定，並非單純藍圖而已，具有侵害各種權利之效果。
⑵對於計畫道路內之土地，被徵收之可能性甚大（原告
認為，不只是被徵收之可能性甚大，而應是依法應被徵收）。
⑶一旦為認可或公告，建築行為等即受限制，如有違反，亦有科處刑罰之情形。
⑷有侵害生存權等之危險。
⑸將計畫決定等作為一般行為，排除於抗告訴訟對象之外，侵害國民受裁判之權利。
㈥「新店都市計畫」中，將原告所有新店市○○段○○○○號土地為計畫道路保留用地之法律關係不成立：
⒈本案土地被「新店都市計畫」劃設為公計畫道路保留用
地，依都市計畫法第51條規定，被限制僅能繼續為28年前一層磚造老舊房舍之使用，不得為妨礙道路使用。此為本案國家與人民之公法上法律關係。被告答辯引高雄高等行政法院89年訴字第742號判決，係對整個都市計畫主張法律關係不成立而判決不備起訴要件。本案僅對「新店都市計畫」中，將原告所有新店市○○段729地號土地為計畫道路保留用地之法律關係，主張不成立，二者間有所不同。本案法律關係與成立要件不合處如下：
⑴都市○○○○○道路保留用地應為必要用地：
因都市計畫法第26條規定，公共設施用地非必要者，應變更其使用。故「必要用地」為計畫道路用地法律關係成立要件之一。本案土地前經陳明為非必要用地，既非必要用地，其與法律關係成立要件即有不合。
⑵計畫道路之劃設應合於徵收法律規定：
計畫道路之闢設，需經徵收程序始得實現，故有關徵收之法律規定，亦為計畫道路劃設時，法律關係成立要件之一。土地法第208條但書規定：徵收土地之範圍，應以其事業所必需者為限。土地法施行法第49條徵收土地之比例原則：「徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。」本案土地前經陳明在不妨礙徵收目的之範圍內，另有損失更少之地方可為，故本計畫道路之劃設與其法律關成立要件，即有未合。
⒉且原告在訴願中對縣府之請求，亦可解為請求縣府於市
公所無用地需求時（不徵收），對非必要公共設施用地之原告土地變更都市計畫使用（即原告主張「新店都市計畫」中，將原告所有新店市○○段○○○○號土地為計畫道路保留用地之法律關係不成立），而縣府之訴願決定，駁回訴願，即未對該法律關係成立與否為答覆。故本案亦符合行政訴訟法第6條第2項規定。
㈦給付訴訟，除被告答辯「申請拒絕之訴」及「怠為處分之訴」，即請求應為行政處分訴訟外，尚有一般給付訴訟。
本案都市計畫對原告所有新店市○○段○○○○號土地為計畫道路用地，縱然非屬行政處分，亦非屬法律關係，則依行政訴訟法第8條，即原告與被告間因原告所有新店市○○段○○○○號土地為非必要公共設施用地（即公法上原因），請求變更都市計畫（請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付），復因市公所為需用土地人且為擬定計畫機關，自應由市公所提出都市計畫變更案以完成計畫變更。
㈧中華民國憲法前言載明憲法制定之目的為鞏固國權（對外），保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利（對內）。
憲法條文內揭示對人民財產權應予保障（第15條）；不妨害社會秩序公共利益之其他自由及權利均受憲法保障（第
22條）；人民之各項自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之（第23條）；人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制（第16條）。都市計畫法第1條所稱立法目的：為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展；第3條所稱都市計畫之意義：係指一定地區內有關都市生活之重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。如本案土地受限制使用符合上述規定，自不會有本訴訟。惟面對一再失信於民之政府（都市計畫法於53年即增訂第49條規定：「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過五年，逾期不徵收，視為撤銷。但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多5年。」；上開法律於62年9月6日修正公佈，依第50條第1項之規定：「公共設施保留地，在民國62年本法修正公佈前尚未取得者，應自本法修正公佈之日起10年內取得。但有特殊情形，經上級政府之核准，得延長之，其延長期限最多5年，逾期不徵收，視為撤銷。」）司法院釋字第336號：「中華民國77年7月15日修正公佈之都市計畫法第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題。
」未對未取得之非必要公共設施用地作解釋，實為遺憾。
蓋未闢設之公共設施，如何能增進公共利益？且長期未闢設或用地機關已決定不徵收之公共設施用地，已屬非必要公共設施用地，依法應變更其使用，卻因公共設施保留未設取得期限之規定及行政機關怠於檢討變更都市計畫，而使土地所有權人，為不存在之公共利益，受土地使用之限制，如何可謂與憲法並無牴觸？況自83年2月4日至今已逾10年，主管機關修正都市計畫法經總統令公佈3次（89年1月26日、91年5月15日及91年12月11日），仍未兼顧土地所有權人之權益。原告因此基於行政訴訟法第1條之規定，請法院以保障人民權益，確保國家行政權為合法行使，增進司法功能為宗旨，匡正行政機關濫權怠惰違法之行為。
被告主張之理由：
㈠原告提起確認之訴不合法：
⒈關於原告訴請確認系爭土地為都市計畫公共設施用地之
法律關係不成立或非必要公共設施用地之法律關係成立。
⑴按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，固為行
政訴訟法第6條第1項所明定，且解釋上所謂成立或不成立亦包含存在或不存在，是依本條項所定，亦得提起公法上法律關係存否之訴。惟公法上法律關係之成立有直接基於法規規定，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，而法規或行政行為均非法律關係本身，故皆不得以其存否作為確認訴訟之標的，此為法理所當然。再者，確認某項事實存否，除非法律另有規定（例如民事訴訟法第247條），否則亦為法所不許。此外，合法提起確認之訴尚必須原告有即受確認判決之法律上利益，亦即原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確認即將受不利益之效果，故不確定法律狀態必須現正存在或即將到來，否則若係過去或未來之受害或有受害之虞，均不該當。
⑵查原告就本案系爭土地（即新店行政段729地號）請
求確認「非必要公共設施用地之法律關係」成立以及「新店都市計畫公共設施用地之法律關係」不成立，所訴並不明確：
①若係以都市計畫（劃定系爭土地為公共設施用地）
為確認標的，則因都市計畫之性質，為「法規」（除個別變更之外），不得作為確認訴訟之對象，其訴顯不合法。
②若係以係爭土地為都市計畫劃為公共設施用地，土
地用益權益受限之法律關係為確認對象，則因本案此項法律關係或法律狀態之存否（或成立與否），尚非不明確而且存在已久，故揆前所述，提起本項確認訴訟，即難謂合「有即受確認判決之法律上利益」之要件。
⑶況依都市計畫法第4條規定，都市計畫主管機關，在
中央為內政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）（局）政府；且依都市計畫法相關條文規定，都市計畫無論是主要計畫或是細部計畫，均須經該管上級政府之核定，都市計畫變更亦然；且都市計畫經核定後，係由當地直轄市、縣（市）（局）政府發佈實施，其變更經核定後發佈，亦然。簡言之，縣轄之鄉鎮市公所非屬上開都市計畫法所定都市計畫之主管機關，原告以新店市公所為被告提起本訴，即欠缺被告適格。
⑷再者，若依原告一貫之主張，認為都市計畫之性質為
行政處分者，原告亦不得提起確認法律關係成立或不成立之訴。蓋依行政訴訟法第6條第1項前段及第3項規定可知，確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，僅具有補充性，而公法上法律關係多因行政處分而發生，其因行政處分而生之公法上之法律關係之爭議，自應就爭執行政處分之適法性，提起撤銷訴訟，而非任由當事人就其認為違法之行政處分所生之各權利義務，另外提起確認訴訟，以免浪費行政訴訟資源且可能造成裁判矛盾。易言之，提起公法關係成立不成立之訴訟，以該公法上之法律關係非由行政處分所生者為限（此有最高行政法院93年裁字第864號判決可稽）。依此，原告就系爭土地所欲確認者，乃係因該都市計畫所產生之公共設施用地法律關係成立與否之訴，又其既認該都市計畫為一行政處分，顯不符上開提起公法關係成立不成立之訴訟，以該公法上之法律關係非由行政處分所生者為限之要件。
⒉關於原告訴請確認被告怠於辦理都市計畫通盤檢討，變更系爭土地為非計畫道路用地之「行政處分」違法：
⑴按「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分
為違法之訴訟」，依行政訴訟法第6條第1項後段規定，固得提起，學理上稱此為「已解消行政處分」違法之訴，惟此種已解消處分違法之訴得否依上開法條之文義，而逕行提起確認訴訟抑或仍須先提起撤銷訴訟，學理上本有爭論，但不論如何，若非屬「已解消行政處分」，一定不能依行政訴訟法第6條第1項，提起確認行政處分違法之訴，則無疑問。
⑵原告以被告怠於辦理「新店都市計畫」通盤檢討，並
變更系爭土地計畫道路用地編定之「行政處分」違法，進而提起確認之訴。惟查：
①被告並無怠於依都市計畫法第26條第1項規定辦理
都市計畫通盤檢討，至於變更系爭土地為非道路使用一節，事涉計畫裁量，難遽認定違法，合先敘明。
②再者，未將系爭土地變更為非計畫道路用地，此項
「不作為」尚非行政處分，蓋人民就此並無主觀公法上請求權，且依其請求而在法定期間不作為（參照訴願法第2條）。當然，更非前開行政訴訟第6條第1項所定「已解消之行政處分」，原告自不得提起所謂「確認行政處分違法訴訟」。
㈡關於原告訴請判命被告變更系爭土地計畫道路用地，並即
時解除公共設施保留地之使用限制部分，此項請求尚非明確：
⒈若係訴請被告逕為變更都市計畫並解除系爭土地之公設
保留地之使用限制，則因都市計畫法所定有關都市計畫變更程序，須經內政部或該管直轄市、縣（市）政府核定，且核定通過後，又須直轄市、縣（市）政府發佈實施（都市計畫法第28條參照），前已述及，故原告以新店市公所為被告而為如上之請求，顯然欠缺被告適格，訴不合法無待詞費。
⒉若原告前開請求真意係訴請被告辦理通盤檢討且就系爭
公共設施用地變更其使用，並依法呈經核定、發佈，遂依行政訴訟法第8條第1項規定「請求作成行政處分以外之其他非財產上給付」，實體上並以都市計畫法第26條為據。縱如此，其訴在法律上亦無理由。蓋：
⑴都市計畫法第26條規定固然係課予都市計畫擬定機關
每3年或5年至少通盤檢討一次，且依據發展情況並參考人民建議作成必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應變更其使用等法律上義務，惟公法法規雖課予行政機關某種作為義務，並不當然可以據此導出人民具有得為此項請求作為之主觀公權利，依「保護規範（目的）說」，必須該項法規之規範目的，至少兼具有保護個人利益始足當之。茲查都市計畫通盤檢討之基礎，依都市計畫法第26條第2項授權訂定之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第5條之規定，「至少包括自然及人文景觀資源、人口規模、人口密度分佈、建築密度分佈、產業結構及發展、土地利用、公共設施容受力、住宅供需、交通運輸等項目」，足證都市計畫通盤檢討事項包羅廣泛，非以個別人民利益之保護為目的，依前開保護規範說（併參司法院釋字第469號解釋），實難僅依都市計畫法第26條第1項之規定，導出人民有請求都市計畫擬定機關應為如何都市計畫通盤檢討變更之主觀公權利。甚者，即便最攸關個人利益之公共設施保留地，誠如司法院釋字第336號解釋所言，其與都市計畫之整體，具有一部與全部之關係，因此，亦無僅就個人所有公共設施保留地，請求都市計畫擬定機關應為如何變更權利。職是，原告認定都市計畫擬定機關有依都市計畫法第26條所定之法律義務，即逕導出其相對有主觀請求權，殊有誤會。
⑵都市計畫法第26條第1項所定「必要」或「非必要」
變更，固屬不確定法律概念，法院本有解釋之權限，惟因所認定具體事實涵攝於解釋結果，產生學理上所謂之判斷餘地，法院應尊重行政部門之決定，不得擅自為替代決定。此項判斷餘地理論之適用案型，比較法上即包括類似都市計畫此種涉及未來一定期間發展之預為價值決定之事項，或須由委員會作成之專業性判斷等。故原告以上所論，恐怕均屬主觀之見，諸此其所提事項，假設均為真實，則鈞院是否即得涵攝而得「必要」或「非必要」變更之結論？如另案他人若此主張，豈非亦得如此變更，則都市計畫「通盤檢討」法制將伊于胡底？不言可喻，如此亦可證前項所述，原告尚無依據都市計畫法第26條規定，請求變更都市計畫之權利，正如個人不得請求變更「法規」應如何改的權利。
㈢綜上所述，原告於本案提起確認之訴均不合法；至於一般
給付之訴，縱有解為合法提起可能，惟其引據都市計畫法第26條作為請求辦理通盤檢討並變更系爭土地公設使用編定，實體上無理由。
理由
壹、本案所涉法理之基本說明：按行政訴訟法制之基本架構設計，原則上採取「主觀訴訟原
則」（例外之客觀訴訟原則雖在同法第9條亦有規定，但須有法律之特別規定），以人民有公法上之主觀公權利受到侵犯為其權利保護要件。
【註】：目前行政訴訟實務上遵循過去民事訴訟採行之法律
見解法將「起訴合法要件」與「權利保護要件」分開處理，認為前者屬訴訟是否合法之問題，後者屬訴訟有無理由之問題（不具權利保護要件者，起訴顯無理由），本院亦依此實務見解分類，不過學說上有認為不問「起訴合法要件」與「權利保護要件」均屬為本案實體判決之前提要件，故一律以「訴訟實體裁判要件」稱之而不加區分者。
而此項法制設計架構正反映著以下的思辨邏輯。
㈠首先在法律層次言及「權利」者，必然含有二個面向，一
個是「個人所關心在意的實質感受」（不限於經濟上的，也包括情感上、宗教上或心理上的感受，重點在於後述的法規範有無對此等感受做出擔保其可以實現的宣示），這是實質面的角度。另一個則是「法規範」的保證（這裏的「法規範」，其種類可以從最高位層之「憲法」到最低位階的「行政規則」，而透過「平等原則」與「行政自我拘束原則」之結合，或社會對慣例所形成的法之確信，也一樣形成「法規範」，例如「行政先例」或「習慣法」），保證這些實質的利害可以透過公權力獲得實現，這是權利的實質面。而且對司法實務而言，由於權利之有無常是以特定事實是否符合法規範所定之構成要件來判斷，所以後一面向更具有重要性。因此行政法院在審理每件訴訟案件時，一定都會先要原告確定其訴訟請求的法規範基礎（即其主張權利之規範來源）。
㈡而如果拿公法上權利與私法上權利相比較的話，很快會發現，前者之（介入）強度及（適用）範圍都恆大於後者。
這個現象所流露的意涵絕不是印證著「現代國家對人民溫暖的照顧與關心」，只是精準反映出人民對政府這個『巨靈』的強烈不安（因為感到不安，才想竭力創造出各種權利來對抗政府這個巨靈）。詳言之：
⒈政府與人民間的「現實實力」地位是完全不平等的，不
管從資訊實力、經濟實力甚至是純粹的武裝實力看來（政府有警察、監獄，人民可沒有），皆是如此。在沒有法律的情況下，人民絕無實力能與政府對抗。
⒉政府本身之任務在處理眾人之事，再加上其高高在上的
地位，則其任何輕微之舉措都足以使地位在下人民的眾多利益受到影響（而平等地位私人間之行止，原則上其經濟學意義下之「外部性」效果有限，對別人所構成之侵犯程度即使有，範圍也較小），在此情況下，人民必須藉由主觀公權利來制止政府之舉措以維護其在意之實質利害感受。
㈢然而正因為政府每一個微小舉措都會使很多人民在意的實
質利害受到威脅，這種實質感受是對每一個人而言，程度上或有深淺之不同。另外政府之舉措亦涉及公益，公私利益間必須有所權衡，行政效率亦須一併予以顧及，若讓人民可以隨時因其之主觀感受而出面挑戰行政作為之妥適性，則在利益權衡亦顯失均衡。而且亦會迫使法院過早地對某些公共政策進行不必要之審查，不僅造成法院沈重的壓力，也會使有限的訴訟資源配置失當，無法達成效率目標（例如教育部推行教改，影響到所有家長的日常作息以及其對子女前途的不安，如果容許任何一位家長以主觀公權利受侵犯為由，對此教改政策提起行政訴訟，則法院等於是被要求審查政府之公共政策，而法院除了沒有介入之正當性外，事實上也無審查的能力），所以人民公權利的範圍必須要由實證法來做控管，並且藉由主觀訴訟原則的要求，確保法院訴訟資源的有效配置。
而從以上之說明足知做為訴訟「權利保護要件」之所謂「主
觀公權利」，一方面須有實證法之依據，一方面也涉及社會現狀下的利益權衡，有其歷史包袱及其現實條件。其間不全然是理想的法學理論舖陳，國外的立法例與學說也未必能在此適用。而第一審之高等行政法院在處理類似問題時更須依循已往作成上級審及釋憲機關之有權解釋，無從擅自變更實務見解。
以上所言雖屬眾所共知行政訴訟基本法理，而本院之所以不
惜勞煩一再贅言，實在考量到：現行行政訴訟法制有關訴訟類型之設計具有極高之技術性，而國內對此等訴訟類型彼此間之關係亦有眾多法律意見的提出，以致眾說紛紜，法院變成學理的試驗場，各種理論存在上，實質上適用範圍極小的訴訟類型，也不斷被送入法院，要求作出決定。但是就算以普遍的撤銷訴訟言之，作為訴訟對象之「行政處分」概念，也不過一個「讓行政爭議有機會進入法院進行審查」之技術性概念而已，很多的訴訟爭議是否應由法院受理，經常必須回到其原始實質利益衡量背景中去說明，以免治絲益棼，陷入訴訟技術上無謂的爭議中，爰在此先行敘明之。
貳、在上開法理基礎下原告所提各項聲明，其權利保護要件判斷如下：
背景事實之確定：
㈠按本案之基礎事實是，原告所有之系爭土地於65年間經編
定為都市○○道路，導致原告無法開發，而相關機關多年來卻始終未予徵收，並將之闢為道路使用，使原告一方面無法獲得徵收補償，另一方面又無法為開發利用自己的土地，使其在私經濟上無法有效充分處分（出售換得對價）或利用（開發建屋）系爭土地。
㈡在此情況下，原告理論上有二種途徑來排除此等不利益之
現狀，一是要求政府依都市計畫之規劃出面徵收系爭土地，並給付其徵收補償費。一是要求解除公法上之使用限制，將系爭土地回復到不受「都市○○道路」規劃之管制。
㈢而本案訴訟中，原告之終局目標，簡言之即是放棄徵收，
試圖解除系爭土地被規劃為「都市○○道路」之公法上管制現況。
而依上述背景，本院認原告聲明之二項「法律關係」確認訴
訟，均不具權利保護要件，其起訴顯無理由，應以判決駁回之。茲說明如下：
㈠按原告此部分有二項，其聲明內容如下：
⒈請求確認「原告與被告間就系爭土地為非必要公共設施用地之法律關係成立」。
⒉請求確認「原告與被告間就系爭土地為『新店都市計畫』公共設施用地之法律關係不成立」。
㈡惟查：
⒈上開二項聲明實屬「一事」之二面，應屬單一訴之聲明
（按在邏輯上「Ａ存在」之命題與「非Ａ不存在」之命題實為同一命題）。
⒉其實原告系爭土地在目前情況下被劃入「新店都市計畫
」範圍中之「公共設施用地」而受到管制，乃屬一個明確的客觀事實，問題出在這個客觀事實是如何形成的，就此雙方都同意是因為65年間都市計畫之「編定」，但是此一「編定」之性質到底是「行政處分」，還是因為法規之頒布而直接形成，則雙方尚有爭議。
⒊然而不管以上爭議之法律判斷為何，在行政訴訟法制設
計上，其救濟方式都是以排除形成規制效果之原因為其優先方式，因此：
⑴假如上開「編定」是一個行政處分，原告應以撤銷該
行政處分為其爭訟方式，此即行政訴訟法第6條第3項規範意旨之所在。
⑵假如上開「編定」是一個抽象法規範之制定，或許原
告可以提起確認訴訟，並以法規範本身因為形式上（即在法源論上非屬適格之法規範，違反法律保留原則）或實質上（即在規範位階理論下，違反法律優先原則）之瑕疵，而否認上開「編定」法規範之合法性，但原告從未為此主張，故被告機關指摘其無即受確認判決之法律上利益，即屬有據（因為雙方根本沒有因為對「編定」法規範之創造是否合法或是否已消滅一事產生爭執，而使管制效力至今是否仍然存在的事實狀態產生不明確的現況，而須以確認訴訟來加以排除，事實上從原告之各項請求客觀觀察，其正是以承認上開「編定」法規範之規範適格為前提，而要求廢止該編定）。
至於原告請求確認行政處分違法訴訟部分，因為並無一個「
以前曾經存在，事後已解消而現今確認其效力之行政處分」存在，因此原告此部分起訴同樣因為不具權利保護要件，其起訴顯無理由，應以判決駁回之。爰說明其理由如下：
㈠按原告此部分之聲明內容為：「請求判決確認被告機關怠
於辦理『新店都市計畫』通盤檢討，並於都市計畫通盤檢討時，對原告所有新店市○○段○○○○號土地為非必要計畫道路用地怠於變更該土地計畫使用之行政處分違法」。
㈡然而原告以上之請求，其作為其請求確認對象之行政處分
到底為何﹖原告始終沒有說明。而觀之其聲明內容，是將被告機關之消極不作為當成一個「行政處分」。但是一個行政處分原則上是不可能以消極不作為之方式為之，就算在否准處分中，也須有「否准」意思表示之作成。至於對人民之請求怠於為表示者（行政訴訟法第5條第1項參照），能否當成確認行政處分違法之確認對象已有疑義（本院認為不可以），但其至少也還有一個在前作成之請求行為，可以作為將「消極沈默」擬制積極拒絕之基礎。
㈢另外依後所述，原告實際上亦沒有請求變更都市計畫使用
編定之主觀公權利存在，當然也不可能因此導出被告機關有「否准處分」行為存在。
實則在本院真正有必要進入實體判斷者，僅在於原告一般給
付訴訟之請求，其聲明內容為「請求判決被告機關應將原告所有系爭土地自『公共設施用地』變更其在『新店都市計畫』中之『道路用地』使用編定，並即時解除對該筆土地所為公共設施保留地之全部使用限制」。且原告將其請求權之法規範基礎明白建立在都市計畫法第26條第1項之具體規定上，此時本院才有可能進入實體審查。
參、對上開一般給付之訴，本院之實體判斷結論：有關都市計畫法第26條第1項之規定內容為：「都市計畫經
發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用」。而從該項規定內容中明顯可見其對擬定計畫機關課予其每3至5年通盤檢討原有都市計畫之公法上義務。
但是此等公法上義務是否足以導出所謂人民請求在通盤檢討
中變更專案計畫之主觀公權利，則須由我國實務上對都市計畫之法制架構以及現行實務上之法律見解著手，方能明瞭，其中又以司法院解釋意旨所表示之意見最具權威性，茲分述如下：
㈠依司法院釋字第148號及釋字第156號解釋意旨所示，依都
市計畫法第21條所為之主要計畫核定非屬於對特定人所為之行政處分，人民不得對之提起行政訴訟。只有依都市計畫法第26條之變更都市計畫，方屬公法上之單方行政行為，而許可行政爭訟以為救濟。
㈡又依司法院釋字第336號解釋意旨所示，中華民國77年7月
15日修正公佈之都市計畫法第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至於為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題。同時在理由書中指明：「主管機關為實現都市有計畫之均衡發展，依都市計畫法在都市計畫地區範圍內設置公共設施用地，以為都市發展之支柱。此種用地在未經取得前，為公共設施保留地。同法第6條、第51條等有關規定，限制土地使用人為妨礙保留目的之使用。而都市計畫有其整體性，乃預計25年內之發展情形訂定之，同法第5條規定甚明。足見上述公共設施保留地與都市計畫之整體，具有一部與全部之關係。除非都市計畫變更，否則殊無從單獨對此項保留地預設取得之期限，而使於期限屆滿尚未取得土地時，視為撤銷保留，致動搖都市計畫之整體。而都市計畫之變更，同法第26條至第29條設有一定之程序，非『取得期限之預設』所能取代。此與土地法第214條所定保留徵收期滿不徵收時，視為撤銷之情形，有所不同，兩者更無特別法與普通法之關係可言。是同法於中華民國77年7月15日修正公佈之第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，而都市計畫之實施，則為增進公共利益所必要，與憲法第23條及第143條並無牴觸。至都市計畫法第26條規定，每5年至少應通盤檢討一次。其中公共設施保留地，經通盤檢討，如認無變更之必要，主管機關本應儘速取得之，以免長期處保留狀態。若不為取得（不限於徵收一途），則土地所有權人既無法及時獲得對價，另謀其他發展，又限於都市計畫之整體性而不能撤銷使用之管制，致減損土地之利用價值。其所加於土地所有權人之不利益將隨時間之延長而遞增。雖同法第49條至第50條之1等條文設有加成補償、許為臨時建築使用及免稅等補救規定，然非分就保留時間之久暫等情況，對權利受有個別損害，而形成特別犧牲（Sonderopfer)者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題，合併指明」。
而參酌上述司法院之前後共計三則之解釋意旨，並與都市計
畫法第22條至第25條之條文規定相互參照，可以獲致以下之法律意見：
㈠就計畫之發布而言：
⒈都市計畫法中所規定之主要計畫，其發布本身為一抽象
法規之制定，人民不得提起行政爭訟（釋字第148號解釋文參照）。
⒉都市計畫法中所定細部計畫之發布則依目前實務上之法
律見解，認其屬行政處分，可以提起行政爭訟救濟（釋字第255解釋意旨參照）。
㈡就計畫之主動變更而言，則不論是主要計畫或細部計畫之
變更，同屬行政處分，人民得對該變更作為提起行政爭訟（釋字第156號解釋文參照）。
㈢就「人民可否申請變更計畫或申請變更而遭否准時之救濟
」課題而言，則在主要計畫部分固然法無明文，但在細部計畫部分，依都市計畫法第25條之規定，其僅「容許人民請求上級機關處理」，但處理結果不容許再為「異議」。
換言之，即排除人民提起行政訴訟之可能。而從這裏依價值位階體系來推論，如果細部計畫之變更申請遭拒僅容許向上級機關表示不服，則主要計畫之變更當然應有更嚴格的限制。從而不應容許人民主動請求，因此人民即無主觀公權利可言。
事實上，本院認為「對人民變更都市（主要及細部）計畫請
求遭拒時，人民沒有提起行政訴訟主觀公權利」，其法律見解本身還另有實質的價值判斷隱含其中，茲說明如下：
㈠前已言之，行政處分只不過是一個技術性的概念，作為將
行政爭議事項送入法院裁判的一個中介觸媒而已。所以當釋字第148號解釋認為主要計畫的發布非屬行政處分時，其真正要宣示的法律意見則是「其不打算給予人民對主要計畫提起爭議之機會」。
㈡而這樣的意見反映了某種價值判斷（或經濟學上之效率考量），即：
⒈都市主要計畫的擬定涉及大範圍面積土地之整體規劃，
屬於經濟學上所稱之公共事務，無法考量每一土地之各別利害來擬定，其結果必然有人受益、有人受損，此時如果賦與各筆土地利害關係人進行爭議，整體的公共利益就會受到個別利益的切割，而且會有「牽一髮而動全身」之複雜後遺症產生，這樣的結果，在經濟上是無效益的。
⒉另外一個大範圍的規劃本身有無錯誤，通常也不是「法
」之問題，而是目標合理性之問題，其不適於由個人從自己的利益角度來爭執，法院也沒有一個適合的是非對錯判別標準。
⒊所以在權衡公私益後，可以認為主要都市計畫之實施，
其所以正確的政策抉擇不是讓各別土地利害關係人去挑戰「涉及公益整體規畫」之「主觀公權利」，而是給予其「尋求充分完全補償」的「主觀公權利」（從這裏應該也可以看出所謂的「主觀公權利」實與時代思潮或政策衡量有其密切關連性，不純然是理論問題）。
㈢從以上之價值決策延伸出來，在細部計畫擬定或主要計畫
及細部計畫的「變更」時，由於其牽涉的公共利益範圍較小，而且人民權利之行使本質上是防禦性的，只是在禁止原有計畫的變更，其影響也是有限的。故在權衡公私法益時，認為可以給予土地利害關係人「挑戰」變更計畫「合法性」的「主觀公權利」（但在實務上之運作，這裏的實質審查事項也極少，大部分還是進入「判斷餘地」之領域內）。
㈣但如果是由人民主動請求變更遭拒時，立法者在細部計畫
之領域，雖給予人民有限度的救濟權，但仍不容許提起行政爭訟（都市計畫法第25條參照），則合理之推論，在牽涉公共利益更為深遠的都市「主要」計畫，更無賦與人民提起行政訴訟「主觀公權利」之法理。
實則法制的高下可以法律經濟學中之「效率」來做判斷標準
，而法律的解釋也必須顧及經濟上之「總體效益」，其實目前非常清楚的現況是：政府沒有讓（超過所有權之社會責任）受到公法管制土地的利害關係人獲得及時與充分的補償，這才是類似案件所應尋求的有效救濟途徑（事實上原告也是先尋此一途徑救濟，而在本院審理中又思另闢途徑，而為上開聲明。雖然原告有此訴訟上的權利，但行政法院的訴訟卻經常因此變成各種具「開創性」法學理論的試驗場）。固然已往之實務意見仍有須補充之處外，但實已日漸完成架構。
如果此時法院再另外開一條不具效率的救濟途徑，只會把問題複雜化，造成法制上的混亂，這是法院要極力避免的結果，而以上的觀點正是本院確信原告對系爭土地之都市「主要」計畫變更不具主觀公權利的主要實質理由（又即使假設系爭土地之65年間編定屬細部計畫，至少就行政訴訟這個層次而言，其結論亦無不同），而原告提出之「判斷餘地」理論，則是這個實質理由的外觀表現。
肆、綜上所述，本件原告各項請求均屬無理由或顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年3月30日
第五庭審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年3月30日
書記官蘇亞珍