臺灣高等法院臺中分院94年度重上更(二)字第212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(二)字第212號刑事判決

裁判日期：民國95年01月27日

裁判案由：違反水土保持法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(二)字第212號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丁○○
號選任辯護人林清漢律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院89年度訴字第109號中華民國89年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第5938號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告丁○○未經主管機關申請許可，於民國（下同）八十七年間，在其向不知情案外人 何鳳梅 向不知情之案外人 徐皓中 所購買位於苗栗縣○○鄉○○段二二四之四地號，登記徐皓中為所有權人之土地上，明知上開土地屬山坡地特定農業區保育農牧用地，竟未依山坡地保育條例或水土保持法相關規定，先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定並監督實施，即與竹旺開發工程有限公司之負責人己○○基於犯意之聯絡（己○○部分另案起訴），擅自將上開土地如附圖Ａ所示面積零點二二二六公頃提供予己○○開採土石，嗣己○○於八十七年七月十日起，雇請亦基於上開犯意聯絡知情之丙○○、甲○○及乙○○以挖土機從事開挖取砂石轉賣之工作，致使上開土地地形、地貌變更成四公尺深之凹谷狀；且於施工之初為設置樁圍以防止毗鄰土地塌落，亦無排水溝、沈沙池之設置，致使該處遭開挖凹谷邊坡土石崩塌而流失，因認被告涉犯水土保持法第三十三條三項之罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以被告自承於右揭時地提供上開地段土地予己○○開採砂石，而己○○確曾開採砂石而未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，破壞地表水涵養，及未設置安全措施及警告標誌等設施，另有苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖、苗栗縣政府函稿、苗栗縣政府違反水土保持法案件處分書、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄乙紙及違規照片八紙、文書郵務送達證書一張、土地謄本一份等在卷可稽為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：該地以新台幣（下同）五百多萬元向案外人何鳳梅所購買，不知該地為特定農業區農牧用地，該土地有一些落差，己○○說要幫伊整地，伊自八十七年七月以三十幾萬元，係同意由己○○整地，並非同意己○○開採砂石，且伊並未參與工作，如需申請同意開挖及作好水土保持應由己○○申請，何況該土地根本沒有流失，且未致生損害，並已作好回填工作，又本件會勘的時候，並未找伊去，而且該地挖了一個洞，土石不可能流到別的地方去等語。
三、經查：
１、坐落苗栗縣○○鄉○○段二二四之四地號之所有權人，目前登記為案外人徐皓中所有，有土地謄本附於偵查卷第二十頁可按。徐皓中於八十七年六月二日出售予案外人何鳳梅並交付上開土地，業據徐皓中於偵查中證述無訛，並有不動產買賣契約書附卷可證（見偵查卷第八十四頁）。而何鳳梅於八十七年六月十七日轉售於被告，並交付被告使用，亦有何鳳梅之拋棄書及被告與何鳳梅訂立之買賣契約書附卷可證（見偵查卷第六十頁第六十一頁），足證被告為上開土地之使用處分權人。
２、被告未擬具水土保持計畫向主管機關苗栗縣政府申請許可，即擅自同意由己○○在其上開土地上開採砂石工程等情，業據證人己○○證述明確（詳見八十八他字第三六七號卷第二十八頁、第五十八頁、本院本審卷九十五年一月十九日審理筆錄第六頁），且經被告於原審審理中坦承不諱（詳見原審卷第十四頁），是被告嗣於於本院否認有同意己○○採取土石，其僅同意己○○整地云云，顯非可採，雖證人己○○嗣後於本院本審審理時證稱：（三十幾萬元）是給被告回填的錢等語（詳見本院本審九十五年一月十九日審理筆錄第六頁），惟被告於偵查中即自承：「賣了三、四十萬元的砂石給竹旺開發工程公司的負責人己○○等語（詳見八十八他字第三六七號卷第十三頁），則所謂進光所交付予被告之三十幾萬元顯非給被告回填的錢，而係被告同意開採所給之款項至明。惟被告此部分之行為，係違反水土保持法上有關行政程序事項之規定，應依該法處以罰鍰之行政處分，附此指明。
３、按水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；另同法第三十三條第三項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要（最高法院93年度台上字第455號判決參照），是被告所為是否進而構成違反水土保持法第三十三條第三項之刑罰規定，尚需視其所為是否已達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者之實害程度；果如其所為已達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者實害之程度，仍需視是否與己○○所進行之開採砂石工程具有相當因果關係以為斷。本件依八十八年元月二十五日及同年二月八日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄所記載之內容僅記載：「丁○○（原會勘紀錄誤載為 劉文仲 ）所○○○鄉○○段二二四之四地號土地未經核准擅自在上述土地內開採砂石、面積○.二二公頃，深度約六公尺。」（見八十八他字第三六七號卷第三十七頁）等情，並未對如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載；又檢察官於八十八年三月十五日至現場履勘時所制作之履勘現場筆錄，地點○○○鄉○○段二二四之八、二二四之十二號土地，該筆錄雖提及一、Ａ區有部分坍落約五公尺，會警拍照；
四、挖掘區域外圍無打樁、防止坍落之防止措施等語（詳見八十七年度偵字第四一九七號卷第八十三頁、第八十四頁），亦未對其如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載。雖行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函固認有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」（詳見本院本審卷第二十六頁），經查：水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之規定為：「①、土砂或渣物淤塞河床或水道。②、破壞地表或地下水源涵養。③、水、土壤或其他環境受污染。④、土地發生崩塌或土石流失。⑤、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。⑥、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。⑦、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」，並非就涉犯水土保持法第三十三條三項之實害結果之規定，然水土保持法第三十三條第三項之罪既係實害犯，應以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，苟無此結果即不成立犯罪，自不得僅以行為人有該法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形，遽行認定有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果發生，仍應就個案具體加以認定，始符法意，行政院農業委員會上開函釋內容未針對個案具體認定，亦未本於專業主管機關之立場擬定實質具體之認定標準，而泛指所有具備水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，均認定「致生水土流失」，實屬不妥，自不宜援引該函釋之見解，附此敘明。又苗栗縣政府九十四年十二月二十一日府農保字第○九四○一四五四八四號函雖謂：「‧‧‧查處分卷附會堪紀錄表及相片，開挖深度六公尺，顯有破壞地表、土地發生崩塌及損害田地安全，應可認定已流失。」等語（詳見本院本審卷第二十四頁），惟苗栗縣政府就本件土地勘查結果於八十八年四月十九日以府農保字第880033256號函，函覆臺灣苗栗地方法院檢察署謂：「本案經實地勘查結果，該違規地點係在農田之內開採土石，其開採方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩落，『尚無發現土石流向外區』。」等語（詳見八十七年度偵字第四一九七號卷第八十四頁），且苗栗縣政府於八十八年三月四日以府農保字第880017691號函說明欄第一項載明：「台端在上述土地內採取土石『為免造成土地流失』，請依處分書改正事項辦理，並限於八十八年三月三十日前完成報檢」等語（見八十八他字第三六七號卷第五頁反面），而證人己○○於本院本審審理時復證稱：「（問：Ａ區會不會坍方）不會」等語（詳見本院本審卷九十五年一月十九日審理筆錄第六頁），另卷附現場相片八張（詳見八十八他字第三六七號卷第四十一頁以下），復未顯示任何水土流失之情形，參諸上開二函文所示之「尚無發現土石流向外區」、「為免造成土地流失」以及證人己○○於本院本審所證：Ａ區無坍方等語，並被告所辯，足證本件顯未生水土流失之結果至明，縱證人即苗栗縣政府農業局科員 鄭德貴 （原審誤載為 鄭德清 ）於偵查中供稱：「（本署檢察官偵查中挖掘之邊坡是否崩塌？）有。有剝落現象」（見八十八他字第三六七號第三十頁）等詞與上開苗栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第880033256號函示「現場有三處小面積土石崩落」等情相符，但依上開「尚無發現土石流向外區」、「為免造成土地流失」等函文所示已足證本件顯未生水土流失之結果，復無從以證人即苗栗縣政府農業局科員鄭德貴開證稱：「有剝落現象」，即認為已致生水土流失結果之認定，併此敘明。
４、另本院九十三度重上更（一）字第一一七號己○○、 陳金水 、丙○○違反山坡地保育利用條例案判決（見本院本審審理卷第七十三頁至第七十七頁）認：「‧‧‧（四）八十七年十月二日苗栗縣政府鄭德貴等人會勘時，記載「開挖深度約四公尺」（見同上偵查卷第五十頁），又開挖之範圍如附圖所示廣達○‧二八二○公頃，挖掘區域外圍邊區並無打樁、無防止坍落之防止措施，亦經檢察官於八十八年三月十五日會同苗栗縣頭份地政事務所派員勘驗，有履勘現場筆錄，並製有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五
十六、六十三、六十四頁），且本案開採之方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩落，未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，破壞地表水涵養，有苗栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第八八○○○三三二五六號函在卷可按（見同上偵查卷第八十八頁）；佐以證人即苗栗縣政府農業局科員鄭德貴於偵查中證稱：「（檢察官偵查中挖掘之邊坡是否崩塌？）有。有剝落現象」等語（見八十八他字第三六七號第二十八頁背面），足見前開土地確有發生崩塌、破壞地表水源涵養等致水土流失之情形。又依行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函亦認有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定『致生水土流失』，本院認為水土保持法第一條關於立法目的已明定為『保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。』同法第三條就水土保持之處理與維護，亦定為『係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。』，本件被告等所為已發生土地崩塌、破壞地表水源涵養等情形，應認已造成致生水土流失之結果。」等語，而本院八十九年度上訴字第一八五七號乙○○、甲○○等違反水土保持法等案判決（見本院本審審理卷第七十八頁至第七十九頁），雖亦認：「本件經檢察官、及原審督同苗栗縣竹南地政事務所人員履勘現場及施測結果，上開山坡地確遭開挖整平，原有地形、地貌均已變更，水土涵養之自然樹草亦遭剷除，且開挖邊坡處土石亦部分坍塌流失或呈坍塌狀，周邊未開挖處均係未經開發高聳坡地、上開土地確遭開挖成平谷地狀，使原有地形、地貌均已變更，現場復無樁圍、排水溝及沈砂池等水土保持設施等情，分別製有履勘現場筆錄、現場相片及土地複丈成果圖在卷可參，上開土地既因被告等人挖取土石而使邊坡土石坍塌，顯足徵已致水土流失，事證明確，渠等犯行均堪認定。」，惟本院本審認依前述理由欄三之３二函文明確記載「尚無發現土石流向外區」、「為免造成土地流失」等函文所示以及證人己○○證述Ａ區並未坍方過，已足證本件被告同意己○○開採部分顯未生水土流失之結果，尚無從以上開本院九十三度重上更（一）字第一一七號己○○、陳金水、丙○○違反山坡地保育利用條例案判決及本院八十九年度上訴字第一八五七號乙○○、甲○○等違反水土保持法等案判決為不利於被告之認定，附此指明。
５、此外，復查無其他積極証據足資証明被告有何違反水土保持法之犯行，原審判決認被告之犯行尚不屬能証明，而諭知被告無罪，核無違誤，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：水土保持法第三十三條第三項罪名，究係規範實害犯，抑僅具有具體危險之事實即足？容有爭議，原審固認該條罪名須致生水土流失之實害為必要，惟於判決理由復認鄭德貴（上訴書誤載為鄭德貴）之證詞「難以認定具體危險之產生」，究應有實害發生？抑僅存在具體危險即足？前後不一，已有理由之矛盾之違誤，且因主管機關既認具有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」等類於具體犯之規範方式，考其為求保育水土資源，涵養水源，減免災害而制定水土保持法，並經該法授權訂定施行細則規範相關水土保持作業規定，諒係以行為人未據具水土保持計劃，而於山坡地等特定地區從事治理或經營、使用行為，已生水土流失之具體危險為其立法原意，方屬妥適，原審逕認上開罪名係屬實害犯，非無斟酌餘地，退步言之，縱原審對於上開法律規範之認知無誤，因本件經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十五日履勘現場結果，現場Ａ區（即指本件二二四之四地號）確有部分坍落約五公尺寬等情，製有履勘現場筆錄、現場相片可資佐證，且證人鄭德貴亦證述挖掘邊坡確有剝落等情，能否謂此情狀，未生水土流失之實害？亦有疑義。原審認定上開履勘現場筆錄未具體記載上開土地如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，然究應有何具體記載？致生水土流失之標準何在？現場挖掘邊坡剝落坍塌非屬水土流失之理由如何？均未見敘明，容有理由不備之違誤，另原審固認證人鄭德貴於偵查中未詳陳崩塌地點、面積等情，惟此應無不能傳喚證人鄭德貴到庭予以調查之理等語，指摘原審判決不當，請求撤銷原判決。惟查：
１、依上開最高法院93年度台上字第455號判決所示，本件水土保持法第三十三條第三項之罪係實害犯，以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，原審認定水土保持法第三十三條第三項之罪需以發生實害結果，始足當之，並無違誤。檢察官以主管機關認具有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」等類於具體危險犯之規範方式，而以生水土流失之具體危險，即可認定成立水土保持法第三十三條第三項之罪，即有誤會。
２、雖臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十五日履勘現場結果，現場Ａ區（即指本件二二四之四地號）確有部分坍落約五公尺寬等情，且證人鄭德貴亦證述挖掘邊坡確有剝落等情，惟如前述苗栗縣政府於八十八年三月四日府農保字第880017691號函示：「為免造成土地流失」以及苗栗縣政府就八十八年四月十九日府農保字第880033256號函示：
「尚無發現土石流向外區」，並證人己○○證稱Ａ區並未坍方，已足證本件並無發生土石流失之結果，顯無從以履勘現場結果及證人鄭德貴之證述，認本件有生土石流失之結果，而苗栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第880033256號函既己明確表示「現場有三處小面積土石崩落」等情，仍謂「尚無發現土石流向外區」，縱再傳訊證人鄭德貴為上開剝落現象之證述，亦無變更「尚無發現土石流向外區」之認定，是檢察官認應再傳訊證人鄭德貴即無必要，附予敘明。
３、綜上所述，檢察官上訴指摘原審判決不當所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年1月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官陳欣安法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年1月27日水土保持法第33條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
三、第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。Ｉ