裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院109年上訴字第2708號刑事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2708號上訴人即被告 鍾文格
梁宇盛 上二人共同選任辯護人 紀佳佑 律師（辯論終結後解除委任）
周復興 律師上訴人即被告 王竣柏 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1181號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9433號），提起上訴，並經臺灣臺中地方檢察署移送併辦（併案案號：109年度偵字第29172號），本院判決如下：
主文原判決關於鍾文格如附表二編號1、王竣柏如附表二編號5、梁宇盛如附表二編號8所示及鍾文格、王竣柏之定應執行刑部分，均撤銷。
鍾文格犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑及沒收。
王竣柏犯如附表二編號5所示之罪，處如附表二編號5所示之刑及沒收。
梁宇盛犯如附表二編號8所示之罪，處如附表二編號8所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
鍾文格犯如附表二編號1至4所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
王竣柏犯如附表二編號5至7所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、鍾文格自民國108年12月底之某日起，王竣柏自108年11月間之某日起，梁宇盛自108年10月間之某日起， 曹士堯 （業經原審判處有期徒刑5月確定）自109年3月初之某日起，各基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳綽號「 阿雄 」、「 阿祥 」、「 阿葳 」等成年人所組成，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團，由「阿雄」負責向不詳毒品來源購入毒品，並建立微信通訊軟體暱稱「 弘爺 」、「 韓瑜軒 」之帳號發送販毒廣告，以第三級毒品愷他命每公克新臺幣（下同）1800至2300元、毒品果汁包或梅錠每包700元之價格販售毒品，並由鍾文格擔任俗稱「倉庫」之工作，負責保管、藏放「阿雄」所交付之毒品，並依FACETIME通訊軟體暱稱「阿漢」、「老」、「良」、「矮」、「B」之人之指示，將一定數量之毒品放置在停放於臺中市○○區○○路0段0000號前之車牌號碼000-000號、580-NVT號機車置物箱內，供「小蜜蜂」補貨，報酬以每工作日1500元計算；「阿祥」及「阿葳」則持用微信通訊軟體暱稱「弘爺」、「韓瑜軒」之帳號，擔任俗稱「控機」之工作，負責接聽、回覆購毒者之來電或訊息；王竣柏、梁宇盛、曹士堯則均擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，負責至上開機車置物箱內拿取毒品，再依「控機」之指示前往約定地點，將毒品交付予購毒者並收取價金回帳予「阿祥」。
二、鍾文格明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品；「2-氟-去氯愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮」、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」、「苯基乙基胺己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、「硝甲 西泮 」、「愷他命」均係同條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品；「氯二甲基卡西酮」、「 硝西泮 」係同條例第2條第2項第4款所公告列管之第四級毒品，依法均不得持有、販賣，竟與綽號「阿雄」、「阿祥」、「阿葳」及所屬販毒集團之成年成員共同基於販賣第二、三、四級毒品之犯意聯絡，持用如附表一編號14所示手機作為聯繫工具，以上開販毒模式，於109年2月26日上午9時27分前之某時日，取得「阿雄」所交付內含有第二、三、四級毒品成分之梅錠50包（其內毒品成分詳見附表一編號1「備註欄」）、第三級毒品愷他命75包（附表一編號2所示71包及下述已販賣之4包）、內含有第三、四級毒品成分之毒品果汁包共78包（外包裝標示「FENDI」共76包；標示「GP」為2包，其內所含毒品成分詳見附表一編號3、4「備註欄」）後，將之藏放於停放在臺中市○○路○段○○○○號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車內，擬待指示將毒品放置在前揭機車置物箱內供「小蜜蜂」拿取，以販賣予不特定人以牟利，而著手於販賣第三級毒品愷他命，及含有前揭第二、三、四級毒品之梅錠、含有第三、四級毒品成分之果汁包之行為，後因鍾文格唯恐上開毒品果汁包、梅錠及愷他命遭人竊取，遂將之移到其位在臺中市○○區○○○路○○號10樓之6之租屋處內藏放，嗣分別於下列時、地，與有共同販賣第三級毒品犯意聯絡之王竣柏、梁宇盛及不詳販毒組織成年成員共同以上述販毒模式，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
㈠於109年2月26日上午9時28分前之某時， 黃雅鳳 （微信暱稱
「小肥豬」）透過微信通訊軟體與負責「弘爺」控機之「阿祥」聯繫，約定好 交易愷 他命之時間、地點及數量後，「阿祥」旋與持用如附表一編號25所示手機、此時值班而負責前往交易毒品之「小蜜蜂」王竣柏聯繫，王竣柏取得上開交易訊息後，先至臺中市○○區○○路0段0000號前，自停放該處之車牌號碼000-000號機車置物箱內拿取鍾文格所放置之愷他命1包後，於109年2月26日上午9時28分，前往臺中市○○區○○○道○段○○○號，將第三級毒品愷他命1包交付予黃雅鳳，並向黃雅鳳收取價金2000元而完成交易；嗣王竣柏將價金轉交「阿祥」，且取得「阿祥」所交付之報酬200元。
㈡於109年2月27日上午8時20分前某時， 邱琮貿 （微信暱稱「
貿」）透過微信通訊軟體與負責「韓瑜軒」控機之「阿葳」聯繫，約定好交易愷他命之時間、地點及數量後，「阿葳」旋與持用如附表一編號25所示手機、此時值班而負責前往交易毒品之「小蜜蜂」王竣柏聯繫，王竣柏取得上開交易訊息後，先至停放上開處所之車牌號碼000-000號機車置物箱內拿取鍾文格所放置之愷他命1包後，於109年2月27日上午8時20分許，前往臺中市○里區○○路○○○巷之巷口，將第三級毒品愷他命1包交付予邱琮貿，並向邱琮貿收取價金2000元而完成交易；嗣王竣柏將價金轉交「阿祥」，且取得「阿祥」所交付之報酬200元。
㈢於109年2月27日上午8時50分前之某時， 曾俊達 （微信暱稱
「光頭」）透過微信通訊軟體與負責「弘爺」控機之「阿祥」聯繫，約定好交易愷他命之時間、地點及數量後，「阿祥」旋與持用如附表一編號25所示手機、此時值班而負責前往交易毒品之「小蜜蜂」王竣柏聯繫，王竣柏取得上開交易訊息後，先至停放上開處所之車牌號碼000-000號機車置物箱內拿取鍾文格所放置之愷他命1包後，於109年2月27日上午8時50分許，駕車前往位在臺中市○區○○○路1段某停車場，將第三級毒品愷他命1包交付予曾俊達，並向曾俊達收取價金1800元而完成交易；嗣王竣柏將價金轉交「阿祥」，且取得「阿祥」所交付之報酬200元。
㈣於109年2月27日夜間11時前之某時， 翁寀鈺 透過微信通訊軟
體與負責「韓瑜軒」控機之「阿葳」聯繫，約定好交易愷他命之時間、地點及數量後，「阿葳」旋將上開交易訊息通知斯時值班而負責前往交易毒品之「小蜜蜂」梁宇盛，梁宇盛於109年2月27日夜間11時許，駕車前往臺中市○區○○街○○號前，將其在車牌號碼000-000號機車置物箱所拿取、由鍾文格所放置之第三級毒品愷他命1包交付予翁寀鈺，並向翁寀鈺收取價金4500元而完成交易；嗣梁宇盛將價金放回前揭車牌號碼000-000號機車置物箱內轉交上手，且在該車置物箱內取得其報酬300元。
三、嗣員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於109年3月17日晚上8時25分許，前往鍾文格位在臺中市○○區○○○路○○號10樓之6之租屋處執行搜索，扣得如附表一編號1至14所示之物；於同日晚上8時45分許，在臺中市○○區○○○街與宜欣一路口拘提王竣柏，執行附帶搜索而扣得如附表一編號25所示手機；於同日晚上8時45分許，為警持該院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路0段○○巷000○0號旁空地對曹士堯執行搜索，在其身上扣得如附表一編號28所示手機；另於同日晚上10時7分許拘提梁宇盛到案，而循線查悉上情。
四、案經臺中市政府刑事警察大隊（下簡稱臺中市刑大）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度臺上字第1727號、102年度臺上字第3990號判決意旨參照）。查本件被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛亦同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，是此部分關於共同被告於警詢時之陳述及證人即被害人黃雅鳳、邱琮貿、曾俊達、翁寀鈺於於警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）鍾文格、王竣柏、梁宇盛於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（被告鍾文格部分，見偵9433卷㈠第71至133、447至448頁、聲羈141卷第41至45頁、偵9433卷㈢第87至111、167至168頁、原審卷第61至68、176、322、331頁、本院卷第294頁；被告王竣柏部分，見偵9433卷㈠第461至479、623-625頁；聲羈141卷第31至35頁、偵9433卷㈡第649至653、655至656頁、偵9433卷㈢第11至14、21至22、187至188頁、原審卷第71至75、177、322頁、本院卷第168、294頁；被告梁宇盛部分，見偵9433卷㈡第23至43、199至201、669至681、704至
713、723頁、聲羈141卷第37至40頁、原審卷第77至82、177、405頁、本院卷第174、294頁），並經共犯曹士堯於警詢、偵查及原審審理中供述明確（見偵9433卷㈡第253至262、327至329頁、原審第329-330頁，於警詢中所述僅用以證明違反毒品危害防制條例部分，不引用作為違反組織犯罪防制條例相關罪名之證據），核與證人即購毒者黃雅鳳（見偵9433卷㈡第421至426、459至460頁）、邱琮貿（見偵9433卷㈡第393至403、419至420頁）、曾俊達（見偵9433卷㈡第343至355、385至386頁）、翁寀鈺（見偵9433卷㈢第29至39、79至80頁）於警詢、偵查中所為之證述相符（以上證人於警詢中所述僅用以證明違反毒品危害防制條例部分，不引用作為違反組織犯罪防制條例相關罪名之證據）；復有①原審109年聲搜字352號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（鍾文格、臺中市○○區○○○路○○號10樓之5）（見偵9433卷㈠第151至153、157至159、161至165頁）、②鍾文格持用之手機擷取畫面39張（見偵9433卷㈠第175至185頁）、③監視器擷取畫面及蒐證照片（見偵9433卷㈠第187至419、517至541頁；偵9433卷㈡第65至155、493至539頁）、④記帳單（見偵9433卷㈠第421至423頁）、⑤臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、查獲現場圖（王竣柏、臺中市○○區○○○街與宜欣一路口）（見偵9433卷㈠第495至497、509至511、593頁）、⑥蒐證照片1張-鍾文格藏放毒品之袋子（見偵9433卷㈠第567頁）、⑦監視器擷取畫面8張（黃雅鳳購毒畫面）（見偵9433卷㈠第569至571頁）、⑧監視器擷取畫面8張（曾俊達購毒畫面）（見偵9433卷㈠第573至576頁）、⑨王竣柏持用手機擷取畫面（見偵9433卷㈠第581至584頁）、⑩車輛詳細資料報表-車號000-0000號自用小客車（見偵9433卷㈠第603頁）、⑪車行紀錄及路口監視器擷取畫面-BCR-6220號車輛（見偵9433卷㈡第
147、153頁）、監視器擷取畫面9張（翁寀鈺購毒畫面）（見偵9433卷㈡第157至159頁）、⑫蒐證照片9張-梁宇盛使用之交通工具及其租屋處外觀（見偵9433卷㈡第161至162頁）、⑬指認犯罪嫌疑人紀錄表（梁宇盛指認 洪旭昇 、鍾文格）（見偵9433卷㈡第163至167頁）、⑭指認犯罪嫌疑人紀錄表（曹士堯指認鍾文格）（見偵9433卷㈡第263至267頁）、⑮原審109年聲搜字352號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（曹士堯、臺中市○○區○○路0段○○巷000○0號旁空地）（見偵9433卷㈡第277至279、281至283頁）、⑯曹士堯持用之手機擷取畫面1張-FACETIME聯絡人「君」個人資料（見偵9433卷㈡第307頁）、⑰指認犯罪嫌疑人紀錄表（曾俊達指認王竣柏)（見偵9433卷㈡第357至361頁）、⑱指認犯罪嫌疑人紀錄表（邱琮貿指認洪旭昇、王竣柏）（見偵9433卷㈡第405至409頁）、⑲監視器擷取畫面3張（邱琮貿購毒畫面）（見偵9433卷㈡第413頁）、⑳邱琮貿持用之手機擷取畫面1張-微信聯絡人「韓瑜軒休」（見偵9433卷㈡第415頁）、㉑衛生福利部草屯療養院109年3月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵9433卷㈢第7至9頁）、㉒指認犯罪嫌疑人紀錄表（鍾文格指認梁宇盛）（見偵9433卷㈢第113至115頁）、㉓鍾文格持用之行動電話鑑識報告-內存有機車置物箱照片（見偵9433卷㈢第121頁）、㉔車號查詢機車車籍2份-車號000-000號、156-MSX號機車（見偵
9433卷㈢第209至211頁）、㉕臺中市刑大扣押物品清單（109年度保管字第1799號、109年度安保字第602號）、扣押物品照片（見原審卷第129至145、231、233至237頁）、㉖內政部警政署刑事警察局109年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第239至241頁）在卷可稽，且有扣案如附表一編號1至14、25、26-1至26-3、28所示之物可佐，足認被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、又被告鍾文格如犯罪事實二㈠至㈣所販賣之愷他命共4包，與員警在其租屋處所扣得之附表一編號1至4所示含有毒品成分之梅錠、果汁包及愷他命，究為被告鍾文格何時自上手處取得乙節，依被告鍾文格於原審審理中供稱：被告王竣柏、梁宇盛本案拿去交易之愷他命，與扣案之毒品，是否是同時向上手取得，這我無法確定等語（見原審卷第328頁），又依卷內事證，並無證據證明該等毒品係被告鍾文格先後取得，是依罪證有疑利歸被告之原則，本院認定被告鍾文格係同時取得而持有該等毒品，爰更正此部分之犯罪事實。另公訴意旨就犯罪事實二㈠交易愷他命之時間雖記載為「109年2月27日上午9時27分」等語（見109年度蒞字第4490號補充理由書、原審卷第217至222頁），然觀諸證人黃雅鳳購毒之監視器擷取畫面所示攝影時間為「109年2月26日上午9時28分」（見偵9433卷㈠第569至571頁），且證人黃雅鳳於警詢及偵查中亦證稱交易日期為109年2月26日（見偵9433卷㈡第421至426、459至460頁】，是公訴意旨就此部分事實應係誤載，爰更正如前。
三、綜上所述，本件事證明確，被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛所為上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第1至4項及同條例第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛行為後即000年0月00日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1至4項規定：「（第1項）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後則規定「（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告等人。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告等人。準此，經整體綜合比較結果，被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛本件自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡法律之適用：
⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實
施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。查被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛所加入之本案販毒集團，成員至少有被告3人、曹士堯、綽號「阿雄」、「阿祥」、「阿葳」等成年人，且該販毒集團以前揭模式所實施之販賣毒品犯行，係經由縝密之計畫與分工及互相配合而完成之犯罪，暨該集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施販賣毒品為手段以牟利之具有完善結構之組織，自屬3人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織甚明。
⒉是核⑴被告鍾文格就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條
例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2、4項之販賣第二、四級毒品未遂罪；就犯罪事實二㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（如附表二編號1至4）。⑵被告王竣柏就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實二㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（如附表二編號5至7）；⑶被告梁宇盛就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；如犯罪事實二㈣所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表二編號8）。被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛販賣前所持有毒品之低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類型為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議㈠意旨、101年度台上字第5830號判決、103年度台上字第1205號判決意旨參照）。查被告鍾文格於偵訊時供稱：我是負責依指示放毒品在機車內，由小蜜蜂拿去販賣等語（見偵9433卷㈢第167至168頁）；於原審訊問及審理時自承：我加入販毒集團，做補毒品的工作，我有1支工作機，接獲指示我就去機車置物箱拿毒品，需要補貨我就再拿去，新的來源也是去機車置物箱拿，拿完後我還要分裝。我去機車置物箱拿上手放的毒品，這些毒品就是要賣的等語（見聲羈141卷第41至45頁、原審卷第328頁），足徵被告鍾文格取得內含有第二、三、四級毒品成分之梅錠、第三級毒品愷他命、內含有第三、四級毒品成分之毒品果汁包時，即具營利意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆諸上開說明（所為係上述①類型之行為），已著手為販賣行為，而達販賣未遂之程度。另被告鍾文格係以一行為同時持有如犯罪事實二㈠至㈣所販賣之愷他命共4包及如附表一編號1至4之含有第二級毒品兼或含第三、四級毒品成分之梅錠50包、果汁包、第三級毒品愷他命，業經認定如前，是公訴意旨（原審109年度蒞字第4490號補充理由書二㈤部分）認被告鍾文格上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，且認應與被告鍾文格其餘所涉販賣第三級毒品既遂罪分論併罰，容有未恰，惟此與起訴之基本社會事實相同，並經審理時當庭告知被告鍾文格所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見原審卷第331頁），已無礙被告鍾文格防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛各依犯罪事實欄一所述分工模
式，互相利用而為本案犯行，是被告鍾文格與「阿雄」就犯罪事實二部分；被告鍾文格、王竣柏就犯罪事實二㈠至㈢部分；被告鍾文格、梁宇盛就犯罪事實二㈣部分，彼此間暨與參與各該犯行之販毒集團成年成員，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣罪數說明：
⒈就犯罪事實二部分，被告鍾文格基於營利意圖，以一行為同
時取得內含有前揭第二、三、四級毒品成分之梅錠50包、含有第三、四級毒品成分之果汁包78包及第三級毒品愷他命75包，其後再自所取得之75包愷他命中，與被告王竣柏或被告梁宇盛分別販賣予證人黃雅鳳、邱琮貿、曾俊達、翁寀鈺各1次均既遂，故被告鍾文格如犯罪事實二㈠至㈣所示各次均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。⒉又組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4
月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。上開判決雖係就參與犯罪組織及加重詐欺罪間之罪數應如何評價為說明，惟就本案之參與犯罪組織及販賣毒品罪間，亦應為相同之解釋。是被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛就其等參與犯罪組織後之第1次販賣毒品行為，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，就被告鍾文格部分，從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告王竣柏、梁宇盛部分，均從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒊被告鍾文格所犯販賣第二級毒品未遂罪共4罪；被告王竣柏
所犯販賣第三級毒品罪共3罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告梁宇盛前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺中地
方法院以108年度中簡字第607號判處有期徒刑2月確定，於108年9月3日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，被告梁宇盛於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告梁宇盛前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案，足見其對刑罰之反應力薄弱，且考量本案依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情況，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本件被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛各就上開販賣毒品犯行，已於偵查及審理中坦承不諱，已如前述，是被告3人所犯上開之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告梁宇盛部分並依法先加後減之。
⒊被告鍾文格就犯罪事實二㈠至㈣所為，均已著手為販賣第二
級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑遞減輕其刑。
⒋犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，
減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。經查，被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛就其等參與本案販毒集團之犯行，於偵查及審判均已自白，已如前述，是被告3人如犯罪事實一所示參與犯罪組織犯行，依上開規定原均應減輕其刑，其等此部分犯行，與販賣第二級毒品未遂或販賣第三級毒品罪想像競合後，為其中之輕罪，依上開說明，應於後述量刑時一併衡酌此部分部分減輕其刑事由，併此敘明。
⒌又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查本件被告梁宇盛固於警詢時供稱其販賣之愷他命來源為被告鍾文格等語；被告王竣柏於警詢時供稱案外人 曾舜祥 為其本案共犯等語。然經原審函詢偵查機關關於被告鍾文格、案外人曾舜祥之查獲經過，經臺中市刑大函覆略以：本案經本大隊蒐證涉案車輛藏毒地點「臺中市○○區○○路0段0000號旁巷底」期間，發現被告鍾文格多次前來填補該處重機車置物箱內毒品，經確定被告鍾文格身分及涉案行為，始將之查緝到案，被告鍾文格並非因被告梁宇盛之供述而查獲。又被告王竣柏所供之案外人曾舜祥，迄今仍未查緝到案等語；復經臺灣臺中地方檢察署函覆略以：被告鍾文格係員警早就掌握其犯行，非因被告梁宇盛之供述而查獲，而案外人曾舜祥迄未查獲等語，此有臺中市刑大109年6月17日中市警刑四字第1090021336號函及檢附之員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署109年6月15日中檢增湯109偵9433字第1099061026號函在卷可參（見原審卷第226至227、229頁）；另經本院再次函詢臺中市刑大及臺灣臺中地方檢察署均覆稱：被告王竣柏所供之案外人曾舜祥，至今仍未查獲等語，有臺中市刑大109年12月14日中市警刑四字第1090044082號函及檢附之員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署109年12月14日中檢增湯109偵9433字第1099130632號函在卷可參（見本院卷第163、197至201頁），是被告王竣柏、梁宇盛尚無從依同條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。
⒍又按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。查本件審酌被告3人參加本案販毒集團，並分別為上開販賣毒品犯行，所查獲毒品之數量非少，其等行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重，本院認被告3人之犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，況被告3人本件犯行經前開未遂或偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該等販賣毒品之法定刑已均有減輕，尚無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、撤銷改判部分：㈠原審就被告鍾文格有關附表二編號1、被告王竣柏有關附表
二編號5、被告梁宇盛有關附表二編號8之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟按依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢中之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件絕對不具有證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，不得採為判決基礎，已如前述，原判決認被告鍾文格有關附表二編號1、被告王竣柏有關附表二編號5、被告梁宇盛有關附表二編號8參與犯罪組織犯行，援引共同被告於警詢時之陳述及證人即被害人黃雅鳳、邱琮貿、曾俊達、翁寀鈺於警詢中所述，作為認定參與犯罪組織之依據，其採證顯有違誤，是被告等人就此部分上訴為有理由，被告王竣柏上訴認有符合供出上手減刑規定、被告梁宇盛認不應依累犯加重其刑、被告3人認原審量刑過重且應依刑法第59條規定酌減其刑，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告鍾文格有關附表二編號1、被告王竣柏有關附表二編號5、被告梁宇盛有關附表二編號8部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡被告鍾文格有關附表二編號1、被告王竣柏有關附表二編號5
、被告梁宇盛有關附表二編號8之犯行，審酌被告鍾文格、王竣柏、梁宇盛均無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟加入本案販毒集團，並為上揭販賣毒品之犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；惟考量被告3人所分擔之角色、工作、獲利情況，兼衡其等犯後均坦承犯行之態度，及被告等人所陳之智識程度、家庭經濟情況：⑴被告鍾文格為高中肄業，擔任汽車零件買賣業務工作，月薪4至5萬元，經濟狀況勉持；⑵被告王竣柏為高中肄業，與母親一起從事行車紀錄器及導航安裝之工作，家庭經濟狀況勉持；⑶被告梁宇盛為國中畢業，做粗工及擔任UBER司機，月收入約4萬元，家庭經濟狀況勉持【見原審卷第330、405至406頁）等一切情狀，各量處如附表二編號
1、5、8所示之刑，並就被告鍾文格、王竣柏撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第6、7項所示，以示懲儆。
㈢是否宣告強制工作部分：
⒈按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或
參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。⒉經查，被告3人就上開犯行固值非難，惟本院衡酌被告鍾文
格、王竣柏於本案參與犯罪組織前，均無前科；被告梁宇盛則無有關加入犯罪組織之犯罪，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，又其3人犯後均坦承犯行，態度尚可，且依其等於原審審理時所供陳如上開所載工作情況，被告3人現均有正當工作，已難逕認被告3人有遊蕩、懶惰成習而犯罪之情形；復斟酌被告3人參與本案犯罪組織，均居於該組織中聽命上手指示之較為下層地位之工作，是被告3人行為之嚴重性、表現之危險性尚非至鉅，並斟酌預防矯治其社會危險性之必要性及比例原則，認無對被告3人宣告強制工作之必要，公訴意旨請求對其3人宣告強制工作，即難憑採。
㈣沒收部分：
⒈扣案如附表一編號1所示之物，其內含第二級毒品甲基安非
他命成分，已如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告鍾文格所欲共同販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（其內同時含有第三級毒品硝甲西泮、愷他命及第四級毒品硝西泮等成分，因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該等藥錠，即無需另行沒收第三級毒品、第四級毒品之成分）。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表一編號2至4所示之物，均係本案查獲之第三、四
級毒品，屬違禁物，又此等毒品係被告鍾文格伺機販賣之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯相關聯之罪刑項下宣告沒收。盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。⒊扣案如附表一編號9、12至14所示之物，係供被告鍾文格為
本案犯行所用之物；扣案如附表一編號25之手機，則為被告王竣柏所有且供其與販毒集團聯繫之物；附表一編號5至8、
10、11所示之物，則係販毒集團成員交付被告鍾文格，由被告鍾文格負責管領、擬用以分裝毒品供販賣或聯繫販賣事宜之物，然尚未使用即為警查獲，此分別據被告王竣柏、鍾文格於原審審理時供認在卷（見原審卷第66至67、75、310、311頁），是就附表一編號9、12至14、25所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於共同正犯中何人所有，應對各相關連之共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）；就附表一編號5至
8、10、11所示預備供被告鍾文格犯罪所用之物，則依刑法第38條第2項前段規定，於被告鍾文格相關連之罪刑項下宣告沒收。
⒋按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪。而共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院109年度台上字第3089號判決意旨參照）：
⑴被告王竣柏就犯罪事實二㈠所示犯行，獲得200元之報酬
；被告梁宇盛因犯罪事實二㈣之犯行獲得300元報酬，此分據其等於原審訊問時供述明確（見原審卷第74、81頁），是就被告王竣柏、梁宇盛上開犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，被告梁宇盛部分並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告王竣柏於偵查中辦理自動繳回犯罪所得（附表一編號26-1），有檢察事務官詢問筆錄、贓證物款收據、臺灣臺中地方檢察署109年度扣保字第66號扣押物品清單在卷可考（見偵9433卷㈢187至188、205至206頁），自毋庸就此部分犯罪所得再諭知追徵。⑵關於被告鍾文格之犯罪所得，依其於原審訊問時供稱：我
的報酬是以工作日計算，1天1500元等語（見原審卷第64頁），是被告鍾文格如犯罪事實二㈠所示犯行，犯罪所得應為1500元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶未扣案之車牌號碼000-000號普通重型機車1台，係被告梁
宇盛所有，停放在固定地點（即臺中市○○區○○路0段0000號前），供其與被告鍾文格利用該車置物箱以取、放毒品供交易使用，已如前述，是該機車應係被告鍾文格、梁宇盛共同遂行犯罪事實二㈣犯行所使用之物，並非其等前往交易現場之交通工具，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定對被告梁宇盛於附表二編號8宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。公訴意旨請求依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，容有誤會。
六、上訴駁回部分：㈠被告鍾文格有關附表二編號2至4、被告王竣柏有關附表二編
號6、7之犯行，原判決審酌被告鍾文格、王竣柏均無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟加入本案販毒集團，並為上揭販賣毒品之犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；惟考量被告2人所分擔之角色、工作、獲利情況，兼衡其等犯後均坦承犯行之態度，及被告等人所陳之智識程度、家庭經濟情況：⑴被告鍾文格為高中肄業，擔任汽車零件買賣業務工作，月薪4至5萬元，經濟狀況勉持；⑵被告王竣柏為高中肄業，與母親一起從事行車紀錄器及導航安裝之工作，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第330頁】等一切情狀，量處如附表二編號2至4、6、7所示之刑。另說明沒收部分：⒈扣案如附表一編號1所示之物，其內含第二級毒品甲基安非他命成分，業經本院敘明如前，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告鍾文格所欲共同販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（其內同時含有第三級毒品硝甲西泮、愷他命及第四級毒品硝西泮等成分，因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該等藥錠，即無需另行沒收第三級毒品、第四級毒品之成分）。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。⒉扣案如附表一編號2至4所示之物，均係本案查獲之第三、四級毒品，屬違禁物，又此等毒品係被告鍾文格伺機販賣之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯相關聯之罪刑項下宣告沒收。盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。⒊扣案如附表一編號9、12至14所示之物，係供被告鍾文格為本案犯行所用之物；扣案如附表一編號25之手機，則為被告王竣柏所有且供其與販毒集團聯繫之物；附表一編號5至8、10、11所示之物，則係販毒集團成員交付被告鍾文格，由被告鍾文格負責管領、擬用以分裝毒品供販賣或聯繫販賣事宜之物，然尚未使用即為警查獲，此分別據被告王竣柏、鍾文格於審理時供認在卷（見原審卷第66至67、75、310、311頁），是就附表一編號9、12至14、25所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於共同正犯中何人所有，應對各相關連之共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）；就附表一編號5至8、10、11所示預備供被告鍾文格犯罪所用之物，則依刑法第38條第2項前段規定，於被告鍾文格相關連之罪刑項下宣告沒收。⒋被告王竣柏就犯罪事實二㈡至㈢所示犯行，各獲得200元之報酬，此據其於原審訊問時供述明確（見原審卷第74、81頁），是就被告王竣柏上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又被告王竣柏於偵查中辦理自動繳回犯罪所得（附表一編號26-2至26-3），有檢察事務官詢問筆錄、贓證物款收據、臺灣臺中地方檢察署109年度扣保字第66號扣押物品清單在卷可考（見偵9433卷㈢187至188、205至206頁），自毋庸就此部分犯罪所得再諭知追徵；至被告王竣柏溢繳之款項（附表一編號26-4），難認與本案相關，不予宣告沒收。
⒌關於被告鍾文格之犯罪所得，依其於原審訊問時供稱：我的報酬是以工作日計算，1天1500元等語（見原審卷第64頁），是被告鍾文格如犯罪事實二㈡至㈣所示犯行，因均是同日所犯，該3次犯行之報酬共計1500元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告鍾文格如犯罪事實二㈡至㈣所為犯行雖為數罪，然因於同日所為，而其報酬既非以交易次數計算，即難以計算上開3次交易各自確切之犯罪所得為何，而分別在此3次犯行之主文下諭知沒收，惟此3部分犯罪所得加總即為上開3次犯行全部犯罪所得，本院於定應執行刑時併予宣告沒收全部犯罪所得，則犯罪所得仍與所認定之犯罪事實相一致，雖未能分別於附表二編號2至4所示犯行之罪刑項下諭知沒收，應仍與現行刑法之規範意旨相合，附此敘明。⒍未扣案之車牌號碼000-000號普通重型機車1台，係被告梁宇盛所有，停放在固定地點（即臺中市○○區○○路0段0000號前），供其與被告鍾文格利用該車置物箱以取、放毒品供交易使用，業經認定如前，是該機車應係被告鍾文格、梁宇盛共同遂行犯罪事實二㈣犯行所使用之物，並非其等前往交易現場之交通工具，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定對被告鍾文格於附表二編號4宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。公訴意旨請求依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，容有誤會。⒎扣案如附表一編號32至34所示之物，係自案外人林 昱欣 所扣得，非本案被告所有之物；而扣案如附表一編號15至24、27、29至31所示之物，因被告等陳明該等物品與本案無關，且無事證足認該等物品與本案之犯罪有何直接關聯性，復均非屬違禁物，自均無從宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
㈡被告王竣柏上訴雖謂：本件有供出上手，應依毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕其刑；又被告2人上訴均稱：請求就上開犯行依刑法第59條規定減輕其刑，另認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴本案並無因被告王竣柏供出毒品上手曾舜祥而查獲之情形，已如前述，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。⑵又被告2人上開各犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述。⑶另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告2人上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其2人上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，其2人上訴均應予駁回。
七、又臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第29172號移送併辦意旨書之犯罪事實，與上開業經論罪科刑關於被告鍾文格就犯罪事實欄二部分為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官陳信郎移送併辦，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國110年2月3日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【修正前】毒品危害防制條例第4條（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
（第5項）製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐│附表一│├──────────────────────────────┤│㈠查扣地點：臺中市○○區○○○路○○號10樓之6│├──┬───────────────┬───────────┤│編號│扣案物名稱及數量（新臺幣）│備註│├──┼───────────────┼───────────┤│1│梅錠50包│鑑定單位予以編號B1，經│││（含外包裝袋50包；驗前總淨重16│檢視均為淡橙色圓形藥錠│││6.97公克、驗餘總淨重166.05公克│，外觀型態均相似，隨機│││）│抽取1顆磨混鑑定：││││㈠總淨重166.97公克，共││││取0.92公克鑑定用罄，││││總餘166.05公克。││││㈡檢出微量第二級毒品甲││││基安非他命、微量第三││││級毒品硝甲西泮、愷他││││命及微量第四級毒品硝││││西泮等成分。││││㈢微量係為純度未達1%，││││故無法據以估算（總）││││純質淨重。││││【參衛生福利部草屯療養││││院109年3月27日草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書、││││內政部警政署刑事警察局││││109年5月28日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書；見偵││││9433卷㈢第7-9頁、原審││││卷第239-241頁】│├──┼───────────────┼───────────┤│2│愷他命71包│鑑定單位予以編號A1至A7│││（含外包裝袋71只；驗前總淨重約│1，經檢視均為白色粉末│││124.38公克）│，隨機抽取編號A6鑑定：││││㈠淨重1.69公克，取0.08││││公克鑑定用罄，餘1.61││││公克。││││㈡檢出第三級毒品愷他命││││成分（純度93%）。││││㈢依據抽測純度值，推估││││編號A1至A71均含愷他││││命之驗前總純質淨重約││││115.67公克。││││【參上開內政部警政署刑││││事警察局鑑定書】│├──┼───────────────┼───────────┤│3│標示「FENDI」白/透明包裝之毒果│鑑定單位予以編號C1至C7│││汁包76包│6，外觀型態均相似，隨│││（含外包裝袋76只；驗前總淨重約│機抽取編號C9鑑定：│││508.80公克）│㈠經檢視內含黃色粉末，││││淨重8.40公克，取3.15││││公克鑑定用罄，餘5.25││││公克。││││㈡檢出第三級毒品3,4-亞││││甲基雙氧苯基乙基胺戊││││酮（純度約2%）、微量││││第三級毒品3,4-亞甲基││││雙氧-N-乙基卡西酮、││││甲苯基乙基胺戊酮、苯││││基乙基胺己酮、2-氟-││││去氯愷他命、微量第四││││級毒品硝西泮及氯二甲││││基卡西酮成分。││││㈢依據抽測純度值，推估││││編號C1至C76均含3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺││││戊酮之驗前總純質淨重││││約10.17公克。││││【參上開內政部警政署刑││││事警察局鑑定書】│├──┼───────────────┼───────────┤│4│標示「GP」紫色包裝之毒果汁包2│鑑定單位予以編號C77及C│││包│78，外觀型態均相似，隨│││（含外包裝袋2只；驗前總淨重約4│機抽取編號C78鑑定：│││.91公克）│㈠經檢視內含淡紫色粉末││││，淨重3.57公克，取2.││││58公克鑑定用罄，餘0.││││99公克。││││㈡檢出第三級毒品3,4-亞││││甲基雙氧苯基乙基胺丁││││酮、微量第三級毒品硝││││甲西泮、3,4-亞甲基雙││││氧苯基乙基胺戊酮、3,││││4-亞甲基雙氧苯基乙基││││胺己酮、微量第四級毒││││品硝西泮及氯二甲基卡││││西酮成分。││││【參上開內政部警政署刑││││事警察局鑑定書】│├──┼───────────────┼───────────┤│5│夾鏈保鮮袋4包││├──┼───────────────┼───────────┤│6│分裝盒1盒││├──┼───────────────┼───────────┤│7│橡皮圈1包││├──┼───────────────┼───────────┤│8│彩色標籤1包││├──┼───────────────┼───────────┤│9│鉛筆盒4個││├──┼───────────────┼───────────┤│10│遠傳電信SIM卡1張（門號0000-000││││374號）││├──┼───────────────┼───────────┤│11│電子磅秤3個││├──┼───────────────┼───────────┤│12│鑰匙6支││├──┼───────────────┼───────────┤│13│記帳單1張││├──┼───────────────┼───────────┤│14│銀色iPhone行動電話1支（含SIM卡││││1張、序號000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│15│鎖（含鑰匙）2個││├──┼───────────────┼───────────┤│16│中國信託存摺1本（帳號000000000││││131號）││├──┼───────────────┼───────────┤│17│毛巾1條││├──┼───────────────┼───────────┤│18│電腦主機1台││├──┼───────────────┼───────────┤│19│玫瑰金色iPhone行動電話1支（序││││號000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│20│金色iPhone行動電話1支（含SIM卡││││1張、序號000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│21│ 涂嘉雄 之汽車駕照1張││├──┼───────────────┼───────────┤│22│ARD-3838號車輛行車執照1張（車││││主： 呂佩慈 ）││├──┼───────────────┼───────────┤│23│木頭印章1顆（呂佩慈）││├──┼───────────────┼───────────┤│24│玉山銀行存摺1本及提款卡1張（戶││││名：涂嘉雄、帳號0000-000-00000││││4號）││├──┴───────────────┴───────────┤│㈡查扣地點：臺中市○○區○○○街與宜欣一路口│├──┬───────────────┬───────────┤│25│粉紅色iPhone行動電話1支（含門││││號0000-000000號SIM卡1張、序號3││││00000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│26│現金5800元│被告王竣柏繳回犯罪所得││├──┬────────────┤共5800元。│││26-1│200元│【參臺灣臺中地方檢察署││├──┼────────────┤109年度扣保字第66號扣│││26-2│200元│押物品清單、贓證物款收││├──┼────────────┤據；見偵9433卷㈢第205-│││26-3│200元│206頁】││├──┼────────────┤│││26-4│5200元││├──┴──┴────────────┴───────────┤│㈢查扣地點：臺中市○○區○○路○○○號2樓│├──┬───────────────┬───────────┤│27│iPhone行動電話1支（含門號0938-││││682770號SIM卡1張；序號00000000││││0000000號）││├──┴───────────────┴───────────┤│㈣查扣地點：臺中市○○區○○路0段○○巷000○0號旁空地│├──┬───────────────┬───────────┤│28│銀色iPhone6S行動電話1支（序號││││000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│29│銀色iPhone6S行動電話1支（序號││││000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│30│金色iPhone6S行動電話1支（序號││││000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│31│吸食器1組│曹士堯、 林昱欣 共同持有│├──┼───────────────┼───────────┤│32│電子磅秤1個│林昱欣持有│├──┼───────────────┼───────────┤│33│金色iPhone6SPlus行動電話1支│林昱欣持有│││（序號000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────────┤│34│安非他命1包（毛重1.60公克）│林昱欣持有│└──┴───────────────┴───────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表二│├──┬────┬──────┬───────┬───────────────────┤│編號│被告│犯罪事實│所犯法條│罪刑│││││├───────┬───────────┤│││││宣告刑│沒收││││││├─────┬─────┤││││││犯罪所得以│犯罪所得│││││││外之物││││││││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼─────┴─────┤│1│鍾文格│犯罪事實一、│①組織犯罪防制│鍾文格共同販賣│扣案如附表一編號1所示││││二、二㈠│條例第3條第1│第二級毒品未遂│之物沒收銷燬；如附表一│││││項後段之參與犯│，處有期徒刑4│編號2至14、25所示之物│││││罪組織罪。│年。│均沒收；未扣案之犯罪所│││││②修正前毒品危││得新臺幣1500元沒收，於│││││害防制條例第4││全部或一部不能沒收或不│││││條第6項、第2││宜執行沒收時，追徵其價│││││項之販賣第二級││額。│││││毒品未遂罪。│││││││③修正前毒品危│││││││害防制條例第4│││││││條第6項、第4│││││││項之販賣第四級│││││││毒品未遂罪。│││││││④修正前毒品危│││││││害防制條例第4│││││││條第3項之販賣│││││││第三級毒品罪。││││││││││││││【上開4罪想像│││││││競合，從一重之│││││││販賣第二級毒品│││││││未遂罪處斷】│││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼─────┬─────┤│2│鍾文格│犯罪事實二、│①修正前毒品危│鍾文格共同販賣│扣案如附表│未扣案之犯││││二㈡│害防制條例第4│第二級毒品未遂│一編號1所│罪所得新臺│││││條第6項、第2│，處有期徒刑4│示之物沒收│幣1500元沒│││││項之販賣第二級│年。│銷燬；如附│收，於全部│││││毒品未遂罪。││表一編號2│或一部不能│││││②修正前毒品危││至14、25所│沒收或不宜│││││害防制條例第4││示之物均沒│執行沒收時│││││條第6項、第4││收。│，追徵其價│││││項之販賣第四級│││額。│││││毒品未遂罪。││││││││③修正前毒品危││││││││害防制條例第4││││││││條第3項之販賣││││││││第三級毒品罪。││││││││【上開3罪想像││││││││競合，從一重之││││││││販賣第二級毒品││││││││未遂罪處斷】││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼──────┤├───────┼─────┤││3│鍾文格│犯罪事實二、││鍾文格共同販賣│扣案如附表│││││二㈢││第二級毒品未遂│一編號1所│││││││，處有期徒刑4│示之物沒收│││││││年。│銷燬；如附││││││││表一編號2││││││││至14、25所││││││││示之物均沒││││││││收。││├──┼────┼──────┤├───────┼─────┤││4│鍾文格│犯罪事實二、││鍾文格共同販賣│扣案如附表│││││二㈣││第二級毒品未遂│一編號1所│││││││，處有期徒刑4│示之物沒收│││││││年2月。│銷燬；如附││││││││表一編號2││││││││至14所示之││││││││物均沒收；││││││││未扣案之車││││││││牌號碼156││││││││-MSX號普通││││││││重型機車0││││││││台沒收，於││││││││全部或一部││││││││不能沒收或││││││││不宜執行沒││││││││收時，追徵││││││││其價額。││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼─────┴─────┤│5│王竣柏│犯罪事實一、│①組織犯罪防制│王竣柏共同販賣│扣案如附表一編號25、26││││二㈠│條例第3條第1│第三級毒品，處│-1所示之物均沒收。│││││項後段之參與犯│有期徒刑3年6││││││罪組織罪。│月。││││││②修正前毒品危│││││││害防制條例第4│││││││條第3項之販賣│││││││第三級毒品罪。│││││││【上開2罪想像│││││││競合，從一重之│││││││販賣第三級毒品│││││││罪處斷】│││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│6│王竣柏│犯罪事實二㈡│修正前毒品危害│王竣柏共同販賣│扣案如附表一編號25、26│││││防制條例第4條│第三級毒品，處│-2所示之物均沒收。│││││第3項之販賣第│有期徒刑3年6││││││三級毒品罪。│月。││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│7│王竣柏│犯罪事實二㈢│修正前毒品危害│王竣柏共同販賣│扣案如附表一編號25、26│││││防制條例第4條│第三級毒品，處│-3所示之物均沒收。│││││第3項之販賣第│有期徒刑3年6││││││三級毒品罪。│月。││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│8│梁宇盛│犯罪事實一、│①組織犯罪防制│梁宇盛共同販賣│未扣案之車牌號碼000-00││││二㈣│條例第3條第1│第三級毒品，累│X號普通重型機車1台及│││││項後段之參與犯│犯，處有期徒刑│犯罪所得新臺幣300元均│││││罪組織罪。│3年8月。│沒收，於全部或一部不能│││││②修正前毒品危││沒收或不宜執行沒收時，│││││害防制條例第4││均追徵其價額。│││││條第3項之販賣│││││││第三級毒品罪。│││││││【上開2罪想像│││││││競合，從一重之│││││││販賣第三級毒品│││││││罪處斷】│││└──┴────┴──────┴───────┴───────┴───────────┘