裁判字號：最高法院111年台上字第2353號刑事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2353號上訴人 鍾文格 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月18日第二審更審判決（110年度上更一字第140號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾文格參與由不詳姓名之綽號「 阿雄 」、「 阿祥 」及「 阿葳 」等成年人所組成之販毒犯罪集團，並負責保管「阿雄」所購入如原判決附表一編號1所示含有第二、三、四級毒品成分之梅錠50包、如其附表一編號2所示第三級毒品愷他命75包（賣出後剩餘71包），以及如其附表一編號3、4所示含有第三、四級毒品成分之毒果汁包78包之毒品（俗稱「倉管」）。俟購毒者依該集團建立之微信通訊軟體帳號「弘爺」、「 韓瑜軒 」聯繫「阿祥」或「阿葳」議定購買毒品之交易細節以後（俗稱「控機」），上訴人再依指示將販售之毒品放置在停放於特定地點之機車置物箱內，供 王竣柏 、 梁宇盛 、 曹士堯 （以上3人均經判處罪刑確定）取去交付予購毒者並收取價金後回帳予「阿祥」（俗稱「小蜜蜂」）。嗣即以上揭分工方式，共同於民國109年2月26日及同年月27日先後販賣第三級毒品愷他命予 黃雅鳳 、 邱琮貿 、 曾俊達 及 翁寀鈺 共4次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，論以如原判決附表二編號1至4「主文欄」所示共同販賣第三級毒品計4罪（附表二編號1部分另想像競合犯參與犯罪組織及意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪），每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中自白減輕之規定減輕其刑，依序分別量處如其附表二編號1至4「主文欄」所示之有期徒刑，及諭知相關之沒收、沒收銷燬及追徵，復合併定其應執行刑為有期徒刑5年，已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊主觀上對於綽號「阿雄」者所交付如原判決附表一編號1所示之「梅錠」內含有微量之第二級毒品甲基安非他命成分並無認識，自不能論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。又伊本件販賣毒品僅4次，所得僅新臺幣3,000元，而販賣第三級毒品法定刑甚重，故伊所犯情輕法重，實有可憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，復未審酌伊本件4次犯罪之罪質相同，且在2日內僅販賣毒品予4人，販毒數量不多，惡性非重，原判決未審酌上情，予以從輕酌定其應執行刑，猶定其應執行刑為有期徒刑5年，自屬過重云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並未違背證據法則，而所裁量之刑罰，並無逾越法定刑度範圍及違背比例、公平及罪刑相當原則之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人意圖販賣而持有如其附表一編號1所示之「梅錠」，經鑑定其中含有微量之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命及第四級毒品 硝西泮 等情，因而變更檢察官此部分所引修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項販賣第二、三、四級毒品罪之起訴法條及罪名，改判論以毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。係援引上訴人之自白、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及其他卷內相關證據資料，為其論罪之依據，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。核其論斷，與證據法則並無違背，自不得任意指為違法。且原判決另敘明上訴人所犯販賣第三級毒品計4罪，皆已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低處斷刑度已非嚴峻；況其正值青壯，非無謀生能力，不思以正途營生，而以組織分工方式販賣毒品，依其犯罪情節，客觀上尚難認有何情輕法重或有其他足以引起一般同情之情事，而均不能適用刑法第59條規定再予酌減其刑等情綦詳，則原審未依該規定酌減刑期，自亦無違法可言。又原判決審酌上訴人本件所犯數罪反映出之人格特性、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性、所侵害之法益與整體非難評價，以及刑罰邊際效用隨刑期增加而遞減等面向，於法律拘束之外部性及內部性界限內，依限制加重原則，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑5年，尚稱妥適，已說明其理由甚詳，核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，亦不能任意指摘為違法。本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，猶執前詞，指摘原判決認事失據或量刑及定應執行刑過重，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月12日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官汪梅芬法官宋松璟法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月17日