裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1857號刑事判決
裁判日期：民國90年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等地方法院刑事判決九十年度上訴字第一八五七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴字第二二六九號，中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：八十九年度偵字第二○○一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年四月間，在臺北縣三重市某處，向不詳之人購得具有殺傷力之改造手槍一支，竟未經許可持有之，嗣於八十九年十月十九日晚上九時許，在臺北縣蘆洲市○○○路○段○○巷○弄○號七樓為警查獲，並扣得上開手槍一支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌云云（起訴書誤載為同條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪嫌，經檢察官於原審九十年三月二十一日之審判期日當庭更正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之處罰，除所持有之各式槍砲須具有殺傷力，並以行為人有故意持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之犯意及行為，為其犯罪之主、客觀構成要件。換言之，即行為人對於其所持有之物係屬可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，原有預見、認識，並有所意欲或容認，進而有持有行為，始足當之。若行為人所持有之物，徒有槍枝之外型，惟根本不具有殺傷力；或縱使在客觀上為具有殺傷力之槍枝，但行為人對於具有殺傷力並無認識者，均難以上開罪責相繩。
三、公訴人認被告涉有右揭犯行，係以被告坦承持有該支改造玩具手槍之行為，且有扣案之仿BERETTA廠半自動玩具手槍一把足資佐證，而該把改造玩具手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱：刑事警察局）鑑驗結果，認係將其塑膠槍管內阻鐵去除改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，有刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可查，另參以該鑑驗通知書所附之說明，「槍枝材質部份如為塑膠：：雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分」，因認具有殺傷力等，資為論據。
四、訊據被告固坦承有持有扣案玩具手槍之行為，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：玩具手槍及子彈是於八十九年八月間，向位於臺北縣三重市○○街○○○號之華成防身器材興業有限公司，以新台幣六千五百元購得，買來後一直置於家中，純為玩賞之用，並無殺傷力，查獲當天是被警員查獲身上有安非他命後，伊主動向警員表示家中有一把塑膠玩具手槍，而偕同警員返回住處在桌上起獲，若為具有殺傷力之改造手槍，伊豈會主動告知警員且隨意置於明顯易見之處等語。經查：㈠公訴人據以起訴之刑事警察局鑑驗通知書固鑑定稱：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍將其塑膠槍管內阻鐵去除改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明。二、送鑑子彈伍顆，認均係玩具槍金屬空彈殼。」等語，而所檢附供參考之「槍枝殺傷力鑑驗說明」則謂：「一、送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，則其最具威力發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿透人體皮肉層。二、槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力‥‥」等語，此有該局八十九年十一月二日刑鑑字第一六五七四五號鑑驗通知書及檢附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」各一份附於偵查卷可參（見偵查卷第三十四、三十五頁）。惟上開刑事警察局鑑驗通知書對於本件扣案之玩具手槍，與該局於「槍枝殺傷力鑑驗說明」中所用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同？該實驗結果能否一概類比、適用於所有包括本件之送鑑槍枝？並未進一步說明，是刑事警察局顯然未對於本件扣案之玩具手槍是否具有殺傷力為鑑驗，則前開鑑驗通知書自不得作為本件扣案之玩具手槍具有殺傷力之認定基礎，而憑為不利於被告認定之證據。為確定本件扣案之玩具手槍有無殺傷力，原審將扣案槍彈送請法務部調查局再次鑑定，經該局鑑定結果為：「一、附頁照片一送鑑槍枝（0000000000）係仿義大利P.BerettaM849mmshort外形及操作方式，槍管為塑膠材料、槍身及滑套由金屬材質製成之遊戲槍枝。該槍機械性能良好，未經過改裝改造，不能發射制式子彈，槍管內部雖有突出物但並未充分阻塞如照片二，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、是否添加發射火藥等。」有該局九十年一月十五日（九十）陸
（三）字第九○○○二四五五號鑑定通知書一件在卷可按，則本件扣案之玩具手槍是否具殺傷力一節，既經法務部調查局專業之鑑驗結果，尚僅認為「其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、是否添加發射火藥等」有上開法務部調查局鑑定通知書（原審卷第三十七頁）附卷可稽，加諸本件查獲之子彈五顆，經法務部調查局鑑驗結果：「二、照片三送鑑子彈伍顆，係由供遊戲類槍枝使用之組合式彈殼，於內部裝填底火而成，適合前項送鑑槍枝使用，惟送鑑時所有子彈均僅有底火，沒有添加火藥及加裝彈頭，不具殺傷力，認不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥。」，有前開法務部調查局之鑑定通知書一件（原審卷第三十七頁）在卷可查。準此以觀，本件扣案之槍枝應不具殺傷力。㈡本件扣案槍彈之查獲經過，被告辯稱：係於遭警員查獲攜有非他命後，伊主動向警員表示家中有一把塑膠玩具手槍，而偕同警員返回住處所起獲等情，經核與台北市政府警察局保安警察大隊第一中隊實地檢查（查訪）紀錄表中所記載之檢查（查訪）實況相符（見偵查卷第三頁）；又扣案之子彈（即原使用之子彈）均係玩具手槍用之金屬彈殼，不具有殺傷力，復有前揭法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一份（原審卷第三十七頁、偵查卷第三十四頁）在卷足憑。則衡諸被告持有本件扣案槍枝後，並未持有適合該槍枝使用具殺傷力之子彈，而扣案之子彈五顆均僅有底火，並無添加火藥或加裝彈頭等改裝改造情形，僅屬遊戲槍枝使用之組合式彈殼；及另參酌被告復於遭警員查獲持有安非他命時，主動向警員表示家中有一把玩具手槍，而帶同警員前往起獲，此益徵被告並無持有具殺傷力槍枝之認識與意欲，被告辯稱其無持有具殺傷力槍枝之犯意及行為，僅純為玩賞使用等情，自堪採信。
五、綜上各情，被告所為尚不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項犯罪之主、客觀構成要件。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之犯行，揆諸前揭說明，原審以被告犯罪不能證明，而為諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨以：扣案槍械經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果認為「係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍將其塑膠槍管內阻鐵去除改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好」。參諸內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所附之槍枝殺傷力鑑驗說明則謂：「槍枝材質部分如為塑膠‧‧‧雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上」，認應具有殺傷力，原審送請法務部調查局再次鑑定，經該局鑑定結果為：「其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、是否添加發射火藥等。」，並未認該手槍無殺傷力，是原審認事用法尚有違誤等語指摘原判決不當。惟查檢察官所送驗之刑事警察局係以扣案手槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍將其塑膠槍管內阻鐵去除改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥
為發射動力，遂認該槍機械性能良好，而據內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所附之槍枝殺傷力鑑驗說明所載：「槍枝材質部分如為塑膠‧‧‧雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上」，即認該扣案手槍應具有殺傷力，然參酌該警察局鑑驗通知書所附「槍枝殺傷力鑑驗說明」：「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試。」等語，此有該局八十九年十一月二日刑鑑字第一六五七四五號鑑驗通知書所檢附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」一份附於偵查卷可參（見偵查卷第三十五頁），顯見刑事警察局先前並未將本件手槍進行實彈射擊之試驗，則其前所為之有殺傷力之鑑定意見，自無從憑採，而原審所採之法務部調查局之鑑定意見認「其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、是否添加發射火藥等。」，而參諸本件查獲之子彈五顆，經法務部調查局鑑驗結果：「照片三送鑑子彈伍顆，係由供遊戲類槍枝使用之組合式彈殼，於內部裝填底火而成，適合前項送鑑槍枝使用，惟送鑑時所有子彈均僅有底火，沒有添加火藥及加裝彈頭，不具殺傷力，認不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥。」，有前開法務部調查局之鑑定通知書一件（原審卷第三十七頁）在卷可查。準此，本件扣案之槍枝應不具殺傷力，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○經合法傳喚無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十年六月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十年六月二十九日