裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國90年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三一六號
上訴人即被告 林文龍 選任辯護人 陳河泉 上訴人即被告 張國保 指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四九О號中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五○九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
林文龍連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
張國保連續幫助轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、林文龍、張國保均明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所規範之毒品，未經許可，不得轉讓。林文龍竟基於轉讓上開毒品之概括犯意，自民國八十七年二月上旬某日起至同年十一月間某日止，在桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號少年 黃榮堅 住處附近之統一麵包便利商店前，連續五次轉讓第二級毒品安非他命予少年黃榮堅。張國保則基於幫助林文龍轉讓上開毒品之犯意，於前揭期間內某時，協助林文龍攜帶安非他命至上址，以及載送林文龍前往上址交付毒品各一次予黃榮堅。林文龍復基於同一轉讓毒品之概括犯意於八十七年九月間，在張國保位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之住處，轉讓上開毒品予 張泓基 二次。嗣因黃榮堅於八十八年一月二十八日下午七時許，在其上開住處因涉嫌施用毒品安非他命，經警查獲，始知悉上情。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告林文龍對於右揭轉讓安非他命予黃榮堅之行為，直承不諱，核與黃榮堅於偵審中所述情節大致相符，其次，被告雖否認有轉讓安非他命與張國保及張泓基，然查被告林文龍於警偵訊時坦承：「（『 阿基 』就是張泓基，有無向你買過安非他命？）他沒有跟我買，都是我送他的。」（見偵查卷第十九頁及背面）；「那是他們（張泓基及 黃志忠 ）知道我有，跟我要，我給他們的，時間約在八十七年九月，在桃園市○○路張國保家，他們向我要，我才分給他們，張泓基、黃志忠我都給他們二次」等語（見偵查卷第六十四頁）。證人張泓基雖於原法院審理中否認上情（見原審卷第六三頁），惟查證人 徐瑄宜 於警訊中證稱：「（林文龍是否販賣安非他命與他人吸食？）我只知道他有拿三次安非他命給綽號阿基（即張泓基）的男子」（見偵查卷第五頁）等語無訛。至證人徐瑄宜於原法院審理中翻異前詞，改稱警訊所述不實，因警察未讓其看筆錄，只是對 伊兇 （見原審卷第六五頁）。惟經原法院傳訊當時製作筆錄之警員 廖年祥 到庭證稱：伊並未對徐瑄宜兇，又本案最初係依據徐瑄宜之證述才進行偵查等語（見原審卷第八二至八三頁），而證人徐瑄宜係被告林文龍之女友，當無構詞誣陷之可能，是其於警訊中之證述可信度甚高，至嗣後於原審法院證稱之上開證詞，係事後勾串迴護被告之詞，不足採取。是被告林文龍轉讓安非他命予張泓基之事實，亦足認定。被告林文龍雖復辯稱徐瑄宜只說被告拿三次安非他命給綽號阿基的男子，未說綽號「阿基」即張泓基，原審逕即認定，顯有違誤，請再傳訊徐瑄宜云云，然被告二人均認識徐瑄宜，被告亦坦承其女友 徐女 亦認識綽號阿基之張泓基（為被告國中同學）（見本院卷第四九、五○頁），徐女於警訊中所稱「阿基」，顯指張泓基，自無再傳徐女之必要，附此說明。
二、訊據被告張國保雖否認有幫助被告林文龍轉讓安非他命予黃榮堅之事實，被告林文龍亦否認張國保有幫其送安非他命予黃榮堅，然查原審初訊時，黃榮堅陳稱伊打電話向被告林文龍拿安非他命，被告張國保幫他送一、二次等語（見原審卷第二三頁），被告張國保隨即表示 黃某 所言實在，伊送林文龍送過二次云云（見原審卷第二三頁），於第二次訊問時，法官再問被告張國保，有無幫林文龍立送安非他命給黃榮堅？伊再度表示被告林文龍要伊拿給黃榮堅者（見原審卷第四五頁），而被告林文龍於警訊中亦坦承張國保有幫伊拿安非他命給黃榮堅（見偵查卷第一九頁）。綜上各情，顯見被告張國保確有幫林文龍轉讓安非他命予黃榮堅，被告二人否認上情，乃嗣後卸責及迴護之詞，均無可採。
三、按安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文，被告林文龍轉讓安非他命予黃榮堅及張泓基部分，核犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓安非他命前後持有安非他命之低度行為，為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次如事實欄所載之轉讓安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。其次，被告林文龍與證人黃榮堅自行約定好交付毒品之時間、地點後，再由被告張國保幫助林文龍代送或載送其至現場交付第二級毒品安非他命予黃榮堅，被告張國保代送或載送林文龍行為並非販賣之構成要件行為，應屬幫助犯，而非共同正犯，核其所為係犯同條項之轉讓第二級毒品罪之幫助犯。其前後二次幫助轉讓安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，亦屬連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑，惟其乃幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑，爰先加後減之。公訴人雖僅起訴被告張國保交付安非安命予黃榮堅一次之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告幫助轉讓安非他命予黃榮堅部分之犯罪事實共兩次，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以審判，附此敘明。原審法院以被告林文龍係構成販賣第二級毒品（並沒收被告林文龍販賣安非他命所得新台幣七千元），被告張國保為幫助犯，均有未當（詳後述），被告上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，即無不合。爰審酌被告林文龍有竊盜、殺人未遂等少年非行（見本院被告全國前案紀錄表，本院卷第二三至二四頁），原應節身自愛，詎仍不知警惕，變本加厲，流毒他人，次數頻繁，以及犯後飾詞狡辯等一切情狀；審酌被告張國保有施用毒品紀錄，詎變本加厲，流毒他人，及幫助轉讓安非他命之次數、犯後態度等一切情狀，分別對被告二人量處如主文所示之刑。又被告張國保行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業將原犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪‧‧‧易科罰金，修正為刑法第四十一條第一項犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪‧‧‧易科罰金，並經總統於九十年一月十日公布施行，本件被告所犯之罪，最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，經比較結果，以修正後之新法對被告張國保有利，依刑法第二條第一項前段規定，並應適用修正後之刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、本件檢察官僅就被告有轉讓上開毒品之犯行予以起訴，原審關於轉讓毒品予黃榮堅之部分，以公訴意旨漏未斟酌被告林文龍所交付之安非他命係有償，以及被告張國保交付毒品安非他命予黃榮堅係基於林文龍之授意，非基於自行轉讓之犯意，而認被告張國保係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟公訴人所指被告張國保交付毒品予證人黃榮堅之時間、地點等基本事實均屬相同，其基本事實既屬同一，爰予審理，並變更其起訴法條。惟有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，固為刑事訴訟法第三百條所明定，但須在起訴事實之同一性範圍內，始得為之，否則即難免構成訴外裁判之違法。又同法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名（第一項）；罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知（第二項）。」旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條第二項所定程序，始可避免突襲裁判，而維被告權益（最高法院八十六年度台上字第四○八九號判決參照）。本件原審法院並未就變更起訴法條之情事，告知被告，致被告及其辯護人均未及就此予以辯論，原審法院之程序，顯有瑕疵。且黃榮堅於警訊時固陳稱：安非他命係向林文龍買的，自八十七年二月上旬至十二月止（詳細日期忘記了），購買地點每次都是約在大竹路統一麵包店，每次購買五千元，約二點五公克，共向他購買五次（見偵查卷第九頁）；我在八十七年二月中旬就開始向他買，每一次約二公克五千元等語（見偵查卷第三十二頁）；然其於檢察官偵訊時證稱：從八十七年二月開始，我有跟他要安非他命，他都會給我，但他也會跟我借一千、二千或三千不等，但都未還過我錢；「（林文龍是賣安還是給你安非他命？）我不知那樣算賣還是給，有時他會先給我安非他命，就一直打電話要我借他錢，如果不借他錢，以後再跟他要安非他命，他就不給了」等語（見偵查卷第五十三頁、第五十四頁）；於原審法審理中證稱：八十七年間拿三、四次，在伊家對面統一麵包店，正確時間忘記了；林文龍是先跟我借錢，再一點點的拿安給我，最後都沒有還我錢（見原審卷第二十二頁）；「從八十七年間開始給我，詳細時間我忘記了，我需要時就打行動電話給他，約在我家附近的便利商店，一次他都拿零點幾公克給我，我沒有給他錢」等語（見原審卷第六十三頁）。依證人黃榮堅於偵訊中所述，僅足以認定被告有轉讓安非他命予黃榮堅，故檢察官依轉讓第二級毒品罪嫌起訴被告，依證人黃榮堅於原審所證，亦僅足作為被告轉讓安非他命予黃榮堅之論據，原審法院徒以黃榮堅於警訊中所述，及其於偵審中語意含糊之證述，遽認被告販賣第二級毒品之事實，進而一併認定被告張國保上揭二次幫忙轉讓之行為均屬幫忙販賣，變更起訴法條，均屬率斷，爰依檢察官原起訴之事實及法條，予以裁判。其次，檢察官並未就被告林文龍有轉讓安非他命予張國保之情事予以起訴，原審以被告林文龍，於八十七年一月間至同年六月間，在林文龍位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處或張國保位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之住處，無償轉讓安非他命予張國保施用共五次，因而併予裁判乃以被告張國保於原審法院陳稱：我吸食的安非他命是林文龍請我的，大約請我五次，八十七年間請的，在我家或去他家拿（見原審卷第二十二頁），及「（ 林有無 請你安過？）有，八十七年間有五次」（見原審卷第四十六頁），以及「（林何時拿安非他命給你？）八十七年上半年的時候，詳細時間忘了，在我家拿給我的」（見原審卷第一○四頁）等語為據，然被告林文龍否認有轉讓安非他命予被告張國保之情，自難僅憑被告張國保於原審片面供述，即指被告林文龍有此部分轉讓五次安非他命之犯行，因此部分並未經起訴， 自無庸 另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告林文龍分別於八十七年九月間某日，在張國保上開住處，轉讓第二級毒品安非他命予黃志忠二次，因認被告林文龍涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。然查，被告此部分之犯行，為其所否認，復經證人黃志忠為相同證述，尚乏證據證明渠有此部分轉讓犯行，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之轉讓第二級毒品予張泓基部分，係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第二項、第二條第一項前段，第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十七日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃國忠法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十年六月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。