裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第18號民事判決
裁判日期：民國99年08月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上易字第18號上訴人即附以勒房屋仲介有限公司帶被上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人即丁○○附帶上訴人訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年12月16日台灣高雄地方法院98年度訴字第1025號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審（包括上訴及附帶上訴）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：其於民國96年8月15日透過上訴人（即附帶被上訴人）向訴外人 吳正德 買受坐落高雄市○○區○○段第181、1803地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房地），約定買賣總價新臺幣（下同）750萬元，上訴人並以吳正德受託人名義，與被上訴人簽訂買賣定金收款憑證（下稱系爭憑證），被上訴人當場交付定金150萬元支票，而系爭憑證第1條約定，吳正德應於96年9月15日10時許與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，若吳正德不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還所收受之定金，詎吳正德未依約履行，被上訴人對吳正德起訴請求加倍返還定金150萬元，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）97年度上易字第273號判決，認定吳正德並未同意以750萬元出售，而駁回被上訴人之訴確定，由上開判決可知，上訴人代理吳正德與被上訴人簽訂系爭憑證為越權代理行為，依民法第110條規定，上訴人自應賠償被上訴人與吳正德進行訴訟所支出之裁判費39,625元，又系爭房地現由彩券行承租營業，每月租金15,000元，因彩券行之設置有一定之場所及營業人限制，如被上訴人依約購買後即可依相同條件續租彩券行，因上訴人越權代理致被上訴人無法購得系爭房地而損失可預期之租金利益，以彩券行之代理權每次授權以7年計算，被上訴人受有損失126萬元，以上共計1,299,625元等情，爰依民法第110條規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,299,625元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊受訴外人住商不動產世貿加盟店住信房屋仲介有限公司（下稱住信公司）委任銷售系爭房地，雙方訂有委任主攻銷售協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書第5條第3項約定，上訴人有代收定金權限，且吳正德與住信公司所訂立專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約）第17條載明「750萬元可收定金」，並無註明「賣清」字眼，上訴人依此價金出售予被上訴人，並非越權代理行為。而高雄高分院97年度上易字第273號判決認定被上訴人不知系爭銷售契約第17條關於買賣價金之約定，係因被上訴人過失所致，足證被上訴人並非善意第三人，無從依民法第110條規定向上訴人請求賠償，另系爭房地既未與吳正德簽訂買賣契約，何來因無法購得系爭房地而有損失，並否認系爭房地由彩券行以每月租金15,000元承租營業等語，資為抗辯。
三、原審法院判決駁回被上訴人請求所支出之裁判費39,625元，並就被上訴人請求預期租金利益損失126萬元其中332,138元及自98年4月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分為上訴人敗訴之判決，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就預期租金利益損失敗訴部分其中664,276元部分提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄，㈡上訴人應再給付被上訴人664,276元及自98年4月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人就被上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠吳正德與住信公司簽訂系爭銷售契約，第17條載明「750萬元可收定金」。
㈡上訴人受住信公司委任銷售系爭房地。
㈢被上訴人於96年8月15日透過上訴人向吳正德購買系爭房地
，約定買賣總價750萬元，上訴人以吳正德受託人名義，與被上訴人簽訂系爭憑證。
㈣吳正德未依系爭憑證第1條約定，於96年9月15日10時許與被上訴人簽訂不動產買賣契約書。
㈤被上訴人對吳正德起訴請求加倍返還定金150萬元，經高雄高分院97年度上易字第273號判決駁回被上訴人之訴確定。
㈥系爭房地有出租彩券行。
五、兩造所爭執事項：㈠上訴人於96年8月15日代理訴外人吳正德與被上訴人簽訂之系爭憑證，是否為越權代理？㈡上訴人應否負損害賠償之責？被上訴人得請求上訴人賠償之金額為若干？茲分述如下：
㈠上訴人於96年8月15日代理訴外人吳正德與被上訴人簽訂之
系爭憑證，是否為越權代理？⒈查訴外人吳正德於96年7月9日與住信公司簽訂系爭銷售契
約，約定由吳正德委託住信公司居間代為銷售系爭房地，銷售價格820萬元，並於系爭銷售契約第12條約定，吳正德同意住信公司運用適當方法媒介買方或經由第三人介紹，或其他類似之銷售行為，以儘速促成本不動產之售出，而住信公司依此與上訴人簽訂系爭協議書，委任上訴人銷售並協議上訴人有代收定金權限。嗣上訴人以自己為吳正德受託人名義與被上訴人簽訂系爭憑證，銷售價格750萬元，並收受150萬元定金支票等情，有系爭銷售契約、委任主攻銷售協議書及系爭憑證可稽（原審卷第9、31、68至71頁）。⒉次按，契約當事人約定契約須用一定方式者，在該方式未完
成之前，其契約不成立，民法第166條定有明文。經查，訴外人吳正德與住信公司於系爭銷售契約之第2條雖約定，吳正德就系爭房地委託銷售之總價格為820萬元；但於第17條之「其他約定事項」，曾另外約定載明：「柒佰伍拾萬元整可收定金」，惟此第17條「其他約定事項」之約定，於系爭契約書第17條之後方，曾特別以括弧約明「（本事項未經受託人於簽章欄用公司章印者無效）」等特別約定文字，於簽約時吳正德已於系爭條款後之委託人欄簽名，但代理住信公司簽訂系爭銷售契約之住信公司職員 黃懿珮 則未於受託人之住信公司欄位處蓋用住信公司之公司章，即將系爭銷售契約書交由吳正德攜走，已據吳正德及住信公司於本院另案97年度上易字第273號案件陳稱明確，堪認屬實。依上法條規定，爭銷售契約第17條之特別約定，即不得認已生效力，上訴人自不得執該不生效力之系爭條款，作為受託只須以750萬元即可出售系爭房地之依據。又吳正德於上開本院97年度上易字第273號案件亦陳稱其原本所委託銷售之總價格為820萬元，係因契約訂定後住信公司旋即洽商吳正德是否能降價出售，其乃應允如以750萬元「賣清」而實拿750萬元可以接受等語，參酌證人黃懿珮於該案證稱：「簽約當天並沒有說到賣清的部分，後來客戶出價回報，吳正德在電話中表示
750萬元是要賣清的」等語（原審97年度雄簡字第1503號58頁），證人黃懿珮為上訴人之職員，應無為不利於上訴人證述之可能，其所為之證述應可採信。足見吳正德已向住信公司表示是賣清之意，並未同意以750萬元之價格出售。⒊嗣上訴人於96年8月15日，以吳正德之受託人名義與被上訴
人簽訂系爭房地之系爭憑證，而依系爭契約第17條之約定代理吳正德收受定金150萬元，並與被上訴人約定，吳正德應於96年9月15日上午10時與被上訴人簽訂以總價格750萬元出售系爭房地，吳正德因而拒絕簽訂系爭房地之買賣契約。依上說明，上訴人於96年8月15日為吳正德之代理人以750萬元將系爭房地出售予被上訴人，而與被上訴人簽訂之系爭憑證，顯係越權代理。上訴人辯稱：吳正德與住信公司所簽訂之系爭銷售契約第17條載明「750萬元可收定金」，並無註明「賣清」字眼，上訴人依此價金出售予被上訴人，並非越權代理行為云云，尚無可採。
㈡上訴人應否負損害賠償之責？被上訴人得請求上訴人賠償之
金額為若干？⒈按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於
善意之相對人，負損害賠償之責；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第110條、民法第
216條第1項、第2項分別定有明文，又無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為，最高法院87年台上字第1049號亦著有裁判意旨可資參照。經查：
⑴查上訴人為越權代理已如前述，而被上訴人未曾看過系爭銷
售契約書，此為上訴人所不爭執，故被上訴人自屬善意之相對人，上訴人自應負損害賠償之責。上訴人辯稱：被上訴人不知其越權代理具有過失，應非善意第三人云云，惟無權代理之相對人僅需為善意即得依前開條文請求損害賠償，並不問其有無故意或過失，是上訴人上開抗辯應不足採。上訴人又辯稱：系爭房地既未與吳正德簽訂買賣契約，何來因無法購得系爭房地而有損失云云，惟被上訴人與吳正德間若非上訴人越權代理，其依當時情形即能與被仲介之吳正德簽訂買賣契約而購得系爭房地，自無受有損害，正因為被上訴人因上訴人越權代理，方未能簽訂買賣契約，而受有未能買受系爭房地之損害，是上訴人此部分抗辯亦無可採。
⑵本院斟酌訴外人吳正德將系爭房地以每月租金15,000元出租
予彩券行，有系爭銷售契約及房地產標的現況說明書影本可稽（原審卷第68、72頁），上訴人空口否認系爭房地由彩券行以每月租金15,000元承租營業云云，尚無可採。再系爭房地鄰近房屋即高雄市○○區○○路○○號1樓被上訴人之夫乙○○於92年至94年間出租他人每月租金15,000元，此亦有房屋租賃公證書影本在卷可參（原審卷第143至145頁），堪認系爭房地被上訴人如購得後應可得預期之租金利益每月為15,000元。次依被上訴人提出訴外人 吳耀星 出租房屋簽訂租賃期限僅為1年，及被上訴人夫乙○○將重愛路39號1樓房屋出租期限亦僅為2年，有該租賃契約可稽（原審卷第143至145頁、本院卷第34頁），再參之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）98年6月30日中信銀字第0982220420097號函雖稱其發行公益彩券期間係96年1月1日起至
102年12月31日（原審卷第88頁），惟吳正德將系爭房屋出租彩券行租期係至96年12月31日，而吳正德亦擬將系爭房地出售，是上開發行公益彩券期間屆滿尚不能認為被上訴人依已訂之計劃可得預期之利益期間等情以觀，本院斟酌上情，認被上訴人如購得系爭房地計劃2年租予他人為可得預期之利益期間為適當。又被上訴人在原審自承其購買系爭房屋預定貸款600萬元（原審卷第134頁），茲以年息2%計算每月至少應支出利息費用約為1萬元。故被上訴人得請求上訴人賠償損害之金額為12萬元〔計算式：（15,000－10,000）×24月=120,000〕。
⒉被上訴人附帶上訴主張：系爭房屋為一棟二層樓加上夾層之
房屋，而吳正德出租予彩券行使用之部分僅為一樓，故被上訴人如能買得系爭房地，被上訴人尚可將系爭房屋夾層及二樓部分另行出租予他人，從而其取得之租金利益即非15,000元云，縱令屬實，惟被上訴人並不能舉證證明其如購得系爭房屋依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，而將系爭房屋夾層及二樓部分另行出租予他人。是被上訴人此部分主張應無可採。被上訴人又主張：其除支付定金150萬元外，其與配偶乙○○尚共有定存150萬元，故被上訴人僅需向銀行貸款450萬元，又依國泰世華銀行通知，其亦可獲得優惠利率貸款云云，然查被上訴人於原審已自承其購買系爭房屋預定貸款600萬元（原審卷第134頁），而依被上訴人提出華南商業銀行定期存單於99年11月6日始到期，利率為年息2.66%，有該存單可稽（本院卷第39頁），被上訴人如提前解約需扣期前利息，且本院僅以年息2%計算被上訴人每月至少應支出利息費用，較被上訴人定存利率年息2.66%為低，衡情被上訴人應不至將定期存單解約而蒙受不利益，又依被上訴人提出之國泰世華銀行通知以觀，該通知尚不足證明被上訴人確可獲得優惠利率貸款，是被上訴人上開主張，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付12萬元，及自98年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審判命上訴人給付332,138元及其利息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人就其敗訴部分其中664,276元部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，請求上訴人再給付被上訴人664,276元及自98年4月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年8月4日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年8月4日
書記官黎珍