裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3283號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3283號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1189號，中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因二次詐欺及一次竊盜案件，經本院臺中分院92年度上易字第2271號、臺灣高雄地方法院93年度簡字第2981號、臺灣苗栗地方法院94年度易字第60號分別判處有期徒刑10月、6月、6月確定，嗣經接續執行後，於民國95年4月17日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度毒聲字第20號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第189號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月13日認無繼續戒治之必要而予以釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年
3月31日以97年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第603號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於98年4月22日執行完畢。詎不知記取教訓，猶基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月22日上午9時許，在苗栗縣頭份鎮興隆45號住處內，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器中以燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於99年4月23日因另案通緝經警約談時，甲○○在員警知悉其前述犯行前，不逃避裁判，主動供出案情自首而接受裁判。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：查本案被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人意見後，原審法院業依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第159條第2項前段定有明文，其乃不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案下列文書證據，既未見有何不可信之情況，並經原審依簡式審判程序之調查，復經本院踐行證據調查之合法程序，即令其屬審判外之陳述，亦可據為本案認定事實之依據，合先陳明。
乙、實體部分：
一、上開事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱；而被告為警所採集之尿液檢體經送檢驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，亦有中山醫學院附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年5月6日出具之尿液檢驗報告在卷可稽（見99年度毒偵字第843號卷第29頁），應可擔保其自白與事實相符。至被告於警詢中雖供稱其係於
99年4月22日9時許，以針筒注射方式施用海洛因，及99年4月22日10時許另以燒烤方式，施用（甲基）安非他命云云（見99年度毒偵字第843號卷第17頁至第18頁），惟其嗣後已更正警詢中之陳述，謂其係於99年4月22日上午9時許，在苗栗縣頭份鎮興隆45號住處內，將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球吸食器內以燒烤方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次等語。參以研究結果顯示，海洛因與（甲基）安非他命燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不用而異，惟仍有部分海洛因及甲基安非他命可能維持原態，仍能達海洛因及甲基安非他命之施用效果；非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。依據YunMeng等人於NationalInstituteonDrugAbuse之網站發表InhalationStudieswithDrugsofAbuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依Disposition
ofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用。依行政院衛生署彙編之「藥物濫用案件暨檢驗統計資料」，96年1月至11月同時檢出海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命之尿液檢體共2,075件，同時檢出海洛因及甲基安非他命之非尿液檢體共85件，另行政院衛生署管制藥品管理局於95至96年間曾檢出2件菸捲內含海洛因及甲基安非他命成分，故國內可能有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例（行政院衛生署管制藥品管理局93年8月17日管檢字第0930007733號函及97年3月3日管檢字第0970001991號函參照），暨案內無他事證足以排除被告混用海洛因及甲基安非他命之可能性，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告於偵查、原審及本院供認其係將海洛因、甲基安非他命摻混同時施用之陳述，較為可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告持有海洛因及甲基安非他命後施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一燒烤吸食之行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年度上字第140號判例意旨參照）。本件被告於另案通緝經警約談時，在員警知悉其前述犯行前，主動告知前述犯行，已據被告陳明，且有違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表存卷可佐（見99年度毒偵字第843號卷第23頁），足徵其非無真誠悔悟之忱，且合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，是依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告前因二次詐欺及一次竊盜案件，經本院臺中分院92年度上易字第2271號、臺灣高雄地方法院93年度簡字第2981號、臺灣苗栗地方法院94年度易字第60號分別判處有期徒刑10月、6月、6月確定，嗣經接續執行後，於民國95年4月17日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度毒聲字第20號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第189號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月13日認無繼續戒治之必要而予以釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年3月31日以97年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第603號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於98年4月22日執行完畢，有有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告有刑之加重及減輕事由各一，應先加後減之。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見；第查：①被告於警詢之供述與原判決所認定之事實有別，原判決竟採為認定事實之依憑，又未說明其理由，顯有未合。②現行刑法以自首為裁量減輕之事由，而非義務減輕，原判決徒以被告合於自首之要件，即認應依自首規定減輕其刑，非無未洽。③施用第一級毒品及施用第二級毒品，均為獨立之犯罪，如以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，而為裁判上一罪，其餘之罪不另論處罪刑；又判決之主文，為法院就裁判對象所關事項所為最終判斷之結論，於想像競合之情形，自以諭知據以論罪科刑之一罪罪名及宣告刑即足，毋庸贅列其餘罪名。至於為使閱覽判決者清楚知悉行為人所成立之各罪名稱及比較輕重之情節，關於構成想像競合之所有犯罪事實及罪名，已翔實顯現於判決之事實、理由及據上論結（斷）等之記載內，並無於判決主文臚列所犯一切罪名之必要。乃原判決於理由內將施用第一級毒品與施用第二級毒品合為一罪，籠統記載為「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級及第二級毒品罪」，並於主文將兩者並列，諭知「甲○○施用第一級毒品及第二級毒品」云云，亦有可議。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權審認糾正之事項，應認檢察官之上訴為有理由，原判決當由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，受觀察、勒戒、強制戒治等處遇，及刑之科處，對於毒品之危害及施用毒品之應刑罰性，實有明確而強烈之認識，猶再犯本件施用毒品罪行，顯未知記取教訓，仍存僥倖之心，欠缺守法自重之觀念，應予非難，兼衡其具高中畢業之智識程度、家境小康（以上智識程度、生活狀況等見警詢筆錄人別欄查註），應可期其守法自重，遠離毒品，及施用毒品直接所生危害，以自戕身心健康為主，以及犯後坦承犯罪，態度良好等一切，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年10月21日※附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。