裁判字號：最高法院88年台上字第7002號刑事判決
裁判日期：民國88年12月03日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○○二號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 田平安 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一九四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，利用報紙刊登廣告，招攬不特定男客前往渠等經營之清秀佳人指壓店做色情按摩，並容留、媒介未滿十八歲少女陳○○（民國000年0月0日生）、黃○○（000年0月00日生，以上二人姓名詳載於卷內）及已滿十八歲之蕭○○、蔡○○、蔡○娟等良家婦女，以半祼方式，為男客從事性器按摩之猥褻行為，甲○○、乙○○從中得利，並恃以維生等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄記載少女陳○○、黃○○及蕭○○、蔡○○暨蔡○娟等五人，均係良家婦女（原判決正本第二頁倒數第
一、二行），然於理由欄內未說明其所憑之證據及認定之理由，殊有違誤；又修正前之刑法第二百三十一條第二項之意圖營利使人為猥褻行為與兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易等罪，均不以使「良家婦女」為猥褻行為或性交易為限，則本件有無論斷陳○○等五人是否為良家婦女之必要，非無商確之餘地。㈡扣案之電話簿四本，究係電信局發行之電話簿﹖或上訴人等書寫客戶資料之電話簿﹖原判決未明白認定，致事實尚欠明確，如係前者，何以係上訴人等供本件犯罪所用或供犯罪預備之用﹖原判決未詳予論敍即予諭知沒收，尚嫌率斷。㈢兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或他法使未滿十八歲之人為性交易罪，其所謂引誘、容留、媒介、協助，本屬數個獨立行為，在本質上並非完全相同，有其中一行為，即足構成犯罪，如對同一特定人容留後進而為媒介，仍應包括構成一罪，即依吸收關係，就較高階段之媒介行為論罪；依原判決事實之認定，上訴人等容留陳○○、黃○○等未滿十八歲之人後，媒介與不特定男客為性交易，如果無訛，依上開說明，應僅就情節較重之媒介犯行論處，原判決竟併論以「容留、媒介」使末滿十八歲之人為性交易為常業罪，其法律上之適用，尚非妥當。應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月九日Ｂ